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论我国商誉权法律保护制度的构建 　　摘 要：市场竞争说到底也是商品或服务的品牌之争，创造品牌就是为了打造品牌良好的商誉。商誉作为商主体无形财产的重要组成部分，能增强商主体的竞争优势并为其带来巨大的经济利益。然而，我国现行法律对商誉加以规定的仅存在于《反不正当竞争法》和《刑法》之中，在民事立法中则依法人名誉权的规定来保护商誉，但此种立法模式无法实现对商誉的有效保护。本文认为，立法应确立商誉的权利地位，商誉权的性质应采商事人格权说。我国在编纂民法典的过程中，应在民法典的人格权一编或章节中明确商誉权的独立法律地位；同时在民法典外另行设立商事通则，作为民法的特别法，在商事通则中规定商誉权的内容。此外，还应完善我国《反不正当竞争法》对商誉的规定 关 键 词：商誉权；商事人格权；立法模式；法律保护制度 中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）11-0121-08 收稿日期：2016-04-22 作者简介：王晓翔（1989―），男，浙江宁波人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为民商法学 “商誉”一词为舶来品，源于英美法系国家goodwill这一概念，后逐渐为大陆法系国家所采纳。①商誉主要指一般社会大众在商事交易过程中产生的，对商主体的商品或服务质量、经营管理水平、员工素质、创新能力等诸多因素的综合评价，反映了商主体的总体商业形象。商誉是商主体无形财产的重要组成部分，良好的商誉能为其带来巨大的经济利益 然而，长期以来我国在立法层面则忽视了对商誉的保护，法律明确对商誉加以规定的仅有《反不正当竞争法》第14条②及《刑法》第221条，③而且《反不正当竞争法》的相关规定仍存在诸多缺陷与不足。目前，我国商誉的民事保护仅依据《民法通则》第101条、第120条关于法人名誉权的规定来加以实现。如此立法模式自然无法实现对商誉的有效保护，而此种立法层面的忽视使得实践中商主体商誉保护意识淡薄，商誉受到侵害的现象数见不鲜。实际上，中国过去有很多商品具有良好的商誉，例如“永久自行车”“凤凰自行车”“中华牙膏”等，但在改革开放过程中，由于企业忽视了对自身商誉的保护，致使商誉贬值甚至湮没。诸如上述列举的这些品牌大多创立于建国初期，有些甚至在建国前就已创立，可以说是我国的老字号品牌。然而，随着改革开放在中国大地上的迅速展开，企业间的联营、合资、合作成为当时的热潮，而在此潮流中，一些老字号企业由于商誉意识淡薄或者盲目吸引资金，低价评估品牌的商誉甚至不对商誉进行评估即匆匆开展合资、合作，造成企业无形资产的流失。[1]更有甚者，一些企业依据《民法通则》关于联营的规定，①与其他企业或事业单位进行联营，但在联营中急功近利，不重视数十年积累成的商誉，对联营另一方的商品质量差、服务品质低的情况予以放任，致使品牌商誉降低。如上世纪80年代、90年代，中华牙膏曾是风靡全国的民族品牌，自1994年英国联合利华公司通过技术投资、租用方式将其纳入旗下后，在如今的市场竞争中，中华牙膏已然成为昨日黄花，取而代之的则是佳洁士、高露洁等国外牙膏品牌，民族品牌逐渐消失。市场竞争，最主要的是商品或服务品牌的竞争，像“凤凰自行车”“中华牙膏”“全聚德烤鸭”等传统民族品牌的商誉，都是经过了几代人的努力才积聚而成的，更应珍惜和维护。因此，对商誉的保护，法律不能缺席，必须予以回应 一、商誉权概念的提出 商誉的概念来自英国，但在英国并没有发展出商誉权goodwill right的概念。英美法系国家提出并发展商誉概念，原本是为了弥补对名誉保护的不足。通常英美法对名誉的保护通过诋毁之诉进行，[2]但公司因名誉受损而遭受的损失则并不只限于情感、尊严等人格利益受损，还是表现为一种财产损害，其无法通过名誉诋毁之诉予以救济，因此才发展出商誉的概念并确立了对抗商誉侵权的“仿冒之诉”。[3]仿冒②一词最早由Langdale法官在1842年Perry v. Truefitt一案确立，其是指“人们不能将自己的商品以假冒他人商品的方式出售”。③早期，英国法院认为passing off之诉是用来保护商人的商标、商号的财产权。而1915年Spalding v Gamage一案，Parker法官将此类诉讼的客体明确为商誉，因虚假表示可能使商誉受侵害的可行使passing off 之诉。[4]在大陆法系国家也不存在商誉权的概念，其主要通过竞争法来实现商誉的保护。④典型条文如德国联邦议会2004年通过的新《反不正当竞争法》第4条第8项的规定、日本1993年修正的《不正当竞争防止法》第1条的规定及我国台湾地区“公平交易法”第22条的规定等 （一）商誉权独立法律地位的确立 我国同样未在现行法律体系中明确商誉权的概念，只在《反不正当竞争法》和《刑法》中规定了商誉