不当解雇法律救济制度之检省.pdfVIP

2016 年 5 月 理论学刊 May.2016 No.3 Ser.No.265 TheoryJ创:arnal 第 3 期总第265 期 不当解雇法律救济制度之检省 王素芬，李青竹 (辽宁大学法学院，辽宁沈阳 11∞36) 〔摘 要〕不当解雇法律救济制度是一国解雇保护制度的重要组成部分，从不当解雇法律救济制度的完善与 否，可看出该国对劳动者的保护是否充分。我国相关立法虽然对不当解雇法律救济有所规定，但仍存在诸多不足， 无法有效保护劳动者的合法权益。应当区分不同类型的不当解雇法律救济方式、完善现行立法中继续履行劳动 合同的相关规定、重构经济赔偿金的计算方式、引进反社会性不当解雇及其法律救济制度并强化工会对劳动者的 保护作用，以实现我国不当解雇法律救济制度的完善。 〔关键词〕不当解雇;法律救济;复职;经济赔偿 〔中图分类号]DF82 (文献标识码]A (文章编号]1∞2-3赏)9(却16) 03-0137-07 解雇制度对于劳动法治具有重要意义。一个国家的解雇制度不可能脱离整个劳动法制而独立存 在，从某种程度上讲，解雇制度甚至决定了劳动法制的走向。不当解雇法律救济制度是一国解雇保护制 度的重要组成部分，从不当解雇法律救济制度的完善与否，可看出一国对劳动者的保护是否充分。我国 当下的《劳动法》、《劳动合同法》中有关不当解雇法律救济的寥寥数语不能有效地规制用人单位的不当 解雇行为，不能充分保护劳动者的合法权益。因此，有必要分析不当解雇法律救济制度存在的不足，探 寻完善之路径，以实现对劳动者的充分保障。 一、不当解雇法律救济的一般法理 依据我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定，无论是劳动者还是用人单位，在满足一定条件时，均可 单方解除劳动合同。用人单位单方解除与劳动者未到期的劳动合同，即为辞退或称解雇，不当解雇就发 生在用人单位单方解除与劳动者劳动合同的过程之中。国际劳工组织第 158 号公约《雇主提出终止雇 佣公约》中规定，只有存在与工人的能力或行为相关的正当事由或者是基于企业、事业经营需要，工人 的雇佣才可终止，除此之外，不得终止雇佣。 可见，当用人单位在不具备正当理由解雇雇员时，即构成不当解雇。由于我国《劳动法》、《劳动合 同法》中并没有不当解雇概念的表述，因此，对于何为不当解雇，我国并没有统一的界定，学术界对此 也是众说纷纭。有学者认为，不当解雇是指雇主滥用权利，在不具备正当事由和违反解雇程序的情形下 解除与雇员的劳动合同的行为①。也有学者认为，违法解雇即指用人单位违反法定解雇程序性要件和 实质性要件而与劳动者解除劳动合同②。另有学者认为，不当解雇是指用人单位违反法律、公共政策、 [基金项目]本文系国家社科基金项目社会保险反欺诈立法研究(项目编号:13BFXI41) 的阶段性成果。 [f乍者简介]王素芬，女，法学博士，辽宁大学法学院教授，研究方向为劳动与社会保障法学;李青竹，女，河北省深州 市人民法院法官。 ① 谢增毅:{雇主不当解雇雇员的赔偿责任.{法律科学西北政法大学学报)2010 年第 3 期。 ② 李国庆:{论违法解雇的法律救济.{中国人力资源开发2011 年第 10 期。 137 理论学刊 .2016 年第 3 期 劳动合同的约定或者是基于不正当理由解雇劳动者，并给劳动者带来损害的行为①。更有学者采取反 向列举的方式，将用人单位非基于劳动者自身能力、劳动者行为以及用人单位自身经济原因而提前与劳 动者解除劳动关系，包括基于劳动者行使参加工会、进行罢工等权利以及性别、种族等歧视性原因所进 行的解雇，都称之为不当解雇②。 我们认为，用人单位的不当解雇行为除了违反法定要件之外，还应当包括因种族、性别等歧视