商法知识点及其学习要求.doc

商法知识点及其学习要求 第一编 商法总论 提示：商法包括三大部分：总论、商主体法和商行为法。总论讲的是商法的概念、特征、原则等一般性问题。先总后分的做法是德国人的做法。总论有两个特点：套用德国法的理论、术语；套用民法总论的术语。 除了课本，应当看一些课外书，包括法条、案例和原理方面的著述。 第一章 商法概论 【学习要求：理解并记忆商法的概念、商法与资本的关系、商法的基本原则。 在本部分中，商法与资本的关系是商法任何考试论证的基础知识，必须掌握后适当记忆；商法的原则或其中分原则也是常见的论述题，主要是要掌握并记忆它是如何贯彻于公司法、证券法等分论内容之中的。 其它内容只需了解，往往只会有选择题等，也不是关键性的内容。】 商法是指调整商主体及商行为的法律规范的总和。商法与资本的关系。 商法的调整对象:商主体（主要是企业）及其商行为。 商法的体系与线索。 商事的发展：交易类型由商品到服务，发达国家服务业在GDP和提供的就业岗位中的比例为65%以上；标的多样化，物、证券等；商行为复杂化，环节多，专业性强；主体企业化，多为公司。 商行为整体化，一损俱损。 商法的特点. （一）营利性，促进营利、调整营利行为；（二）技术性，具有很强的专业性；（三）公法性，其中多有强制性规范；（四）国际性，跨国商事、国际商事日益增多. 商法与民法的关系：A，四种学说：民商合一，即民法典与商法典合一；民商分立，两个法典分立；以经济法取代商法，商法根本没有必要存在；有商无民，如美国就只有商法典，没有民法典。B，争议的意义：商法的独立性；商法规范在民法典中的地位；商法规范的边缘化；民法的稳定性与商法的发展性之间的关系；民法方法论在商法中的不当运用。C，检验标准：二者能否共一个总则。D，专业化和分工是必然趋势，合一是合不住。分工的限度:科斯定理。 商法的基本原则。A，基本原则的作用：指导作用、弥补法律漏洞。B，清华大学施天涛先生的观点：商事自治、效率、公平与安全。D，商法基本原则与民法基本原则的区别:1)近代民法的三大原则，它以理性人为基本假定；2) 现代民法原则，加入了诚实信用，善良风俗等内容，以增加民法的社会性；3)商法的原则始终围绕着资本运营。 商法的历史 著名的民法典 罗马最早的成文法是十二铜表法，527年，优士丁尼组织编成：《优士丁尼法典》《学说汇篡》《优士丁尼法学阶梯》《优士丁尼新律》，总称民法大全。 法学阶梯体例：一人法，二物法，三诉讼法。法国民法典取此例，一编为“人”，二财产及对所有权的各种限制，三取得财产的各种方法。 学说汇篡体例为总分式，称PANDECTAE。德民取此体例，一总则，二债权，三物权，四亲属，五继承。 注意到，这是德国民法典概念法学的来历。 著名的商法典 A，《法国商法典》与法国民法典一起制定，前者只有四个条款至今有用； B，《德国商法典》:1)体系4编905条，一商人，二商事公司与隐名合伙，三商事行为，四海商。特点：总分式，坚持商人法即主观主义。2)是中国商法术语的来源，如商主体、商行为等；3)远不如其民法典；4)中国接受了其术语和民法典理论，但没有接受其民商分立的做法。 C,《日本商法典》的体例：一总则，二公司，三商行为，四海商。947条。几个突破：1 人股份有限公司， 全资子母公司制度，自己股份限制制度，发起责任加重，折衷的授权资本制。 D，《美国统一商法典》：1）内容10编418条,一总则，二买卖，三商业票据，四银行存款与收款，五信用证，六大宗转让，七仓单、提单与其他所有权凭证，八投资证券，九担保交易、帐户与动产票据的出售，十生效日期与废除令。2）UCC的优点:打破了大陆法系的概念法学，它没有无用的概念；紧贴交易生活，实用无比；以现代交易为调整对象，具有现代性；尊重商人的意思自治。3)UCC产生的背景:美国人特别是制定者的反传统精神；加强联邦权力；工业与金融资本的力量；霍姆斯的实用主义哲学。世界上最先进的商法典。 梅迪库斯认为：民商之间不可能有清晰的界线：商法没有自成一体的规则，只是些补充性规定；民商分立缺乏必要的、体系上的理由：民法的一般性并不是说每一规范都适用于商法，民商分立主要是历史的原因。 商法的体系。A，商法的体系：总则，主体与商行为；B，缺陷: 不全面；C，民法体系与商法的不同：二者的线索不同：一是权利，一是行为；二者的内容不同：一是权利，一是商主体与商行为。 中国商法的移植。影响因素: 人才因素；私法传统；现代性；实用性。 第二章 商主体与商行为 【本章只需要简单识记商行为及其特征，其它了解。】 1.传统民法理论中民事主体概念的本质（这是比较难的问题） 德国学者拉伦茨《德国民法通论》认为：私法价值体系的基础是“相互尊重关系”，这种关系是法律上的基础关系。人处于私法的中心地位。 梅夏英《民法上人格的二元性与民法典的