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論物權類型法定原則 －　兼論《澳門民法典》第１２３０條的淵源與範圍 唐曉晴 一．前言 在法律研究或實踐當中，當我們遇到一個新的制度或一個新的問題時，我們思維作用的方式一般是這樣的： －　首先，追問這一新事物或問題究竟是甚麼，或者在一時間弄不清楚它的全貌時，先行理解一下它大概是甚麼；如果連這樣一個矇矓的影像都無法建立，進一步的思考將無法繼續； － 然後，不滿足於表面現象的人還會繼續追問究竟為甚麼會這樣或為甚麼應該這樣；當然，要認真地回答這個問題將會是非常累、非常困難的；而我相信這就是法律研究人員所從事的工作。 以下就是我對『物權類型法定原則』所作的思考。 二．物權類型法定原則的表述方式 法律原則是既存或可能存在的法律規定的指導思想。它原本並不是可以直接適用的法律規則，但可以轉化為法律規則。對於原則應該如何表述，法學上並無定論。 （一）．《澳門民法典》的行文方式 《澳門民法典》第１２３０條規定，“除法律規定之情況外，不容許對所有權設定物權性質之限制或其他具有所有權部分內容之權利；凡透過法律行為而產生之不符合上述要求之限制，均屬債權性質。lausus”，是一個拉丁語詞組，即“數目封閉”的意思，《澳門民法典》中文版將其意譯為“物權法定原則” 。 葡萄牙法學文獻一致認為此一條文就是所謂『Numerus clausus原則』在實證法上的法律依據。 在《澳門民法典》中，物權類型法定原則有以下形式特徵： －　直接以法律條文規定（《澳門民法典》第１２３０條）； －　規定該原則的法律條文位於該法典第三卷第二編，“所有權”的大標題之下第一章“所有權通則”之內； 本文認為，在傳統理論中，物權類型法定原則之內涵之所以顯得模糊的部份原因是其形式特徵(即表述方式)沒有得到充分的認識以及其作用範圍沒有被清楚界定。 （二）．葡萄牙法學文獻對Numerus clausus的表述方式 葡萄牙學者對於該原則的內容不是沒有爭議的。例如，Henrique Mesquita以及Pereira Coelho認為，『Numerus clausus原則』不僅對物權的類型適用，而且對設定或轉移物權的法律行為適用；另外，每一項物權的內容也必須符合法律的規定。 Rui Pinto Duarte 的表述方式是：“各種物權組成一張封閉的表單，不得由當事人的意願擴大。”也可以換一種說法，“每一項物權均由法律組織成一個類型，換言之，即一個不可能以傳統的定義封閉的類別，因為要對它進行描述等於要尋找一系列具有識別性的特徵。” 較為被接受的提法是Antunes Varela 的說法，他指出：“numerus clausus 原則指的不僅是當事人僅得創設法律明確規定的物權類型，而且也是指當事人不得修改或調整其相關內容，但法律例外地容許的情況除外，例如分層所有權（第１４２２條第２款）、用益權（第１４４５條）以及地役權（第１５６７條）。” （三）．德國法學文獻的表述方式 在形式物權的採納以及物權體系的建立上，葡萄牙法律受德國法的影響頗深，而德國民法理論基本上承認物權類型法定原則，因此在該原則的表述方式上參考一些在德意志法系較有代表性的文獻應有助於對問題的闡明。 例如，德國學者Manfred Wolf教授指出物權法定原則（numerus clauses）首先表現為『種類強制（Typenzwang）』，即“當事人不能約定法律規定之外的新物權種類”；與其相應的是合同自由原則在物權領域所受的限制。該原則的另一方面德國學者稱之為『種類固定（Fixierung der m?glichen Sachenrechtstypen）』，即當事人不能約定（或者僅僅可以在極為有限的範圍內約定）改變現有物權種類。 除此以外，另一位德國學者Baur以至我國台灣學者王澤鑑亦有類似的表述。 （四）．小結與提問?本文的思考進路 儘管物權類型法定原則在大陸法系的學說及司法見解上得到一定的認同，可是以實證法條文的方式將該原則規定在民法典上的立法例並不多見。例如《德國民法典》、《法國民法典》、《意大利民法典》等等在大陸法系具有代表性的法典均沒有將物權類型法定原則明文規定在民法典之內。在民法典上明確規定該原則的立法例只包括《日本民法典》、《葡萄牙民法典》、１８６９年的《阿根廷民法典》等等，為數不多。 另外，雖然上述葡萄牙法學文獻對該原則的表述並非一致，但是主要部份與德國學者的理解也有頗為接近，例如較具權威的Antunes Varela 所表述的內容就與德國文獻所表述的內容基本一致。可是只要簡單地觀察一下上面所引述的條文以及葡萄牙學者對物權類型法定原則的表述方式，即可很容易地發現兩者並不能直接對應。再考慮到其他很多國家都沒有對該原則作出規定，我們不禁要問： －　那麼，究竟是甚麼理由導致葡萄牙立法者採取了在民法典中規範該原則的