古代法制的生成及其演进逻辑-北大法宝.PDFVIP

·１２９· 中外法史研究 古代法制的生成及其演进逻辑 ———以事制为中心 刘笃才 　　摘　要：中国古代法制在其发展过程中，实际上形成了事制与刑制并驾齐驱的两面：一 方面是通过 “议事以制”———“制事典”———“令以存事制”，编成令典；一方面是历经“不为刑 辟”———“正法罪”———“律以正罪名”，编成律典。它们是中国古代法的两个重要组成部分。 人定规则的生成、成文法的出现、法典编制成功及 “诸法合体”格局的突破，是中国古代 法生成发展的三个关键节点。而从先秦的 “制事典”，到中古的 “益事律”、 “存事制”， “议事以制”的传统一脉相承，演绎了中国古代法源远流长的另一面。 关键词：古代法　事制　刑制　成文法 　　中图分类号：ＤＦ０８　 文献标识码：Ａ　 文章编号：１６７３－８３３０（２０１６）０３－０１２９－１２ 在中国法律史研究中，用 “刑起于兵”说明法的起源，以 “铸刑书于鼎”作为成文法产生与 公布的标志，将 “以刑为主”看做是古代法制的重要特征：这些观点三位一体，形成了牢固的铁 三角结构，而其背后支撑的是一个顽固的观念：法就是国家暴力统治的工具。正是由于这个原因， 现实社会的法曾被看做只是刑法，只是镇压的工具。而法的主体也被视为是刑。历史与现实遥相呼 应，理论与实践循环论证，成为解不开的死结。 近年来，法的核心是规则的观点正在被法学界同仁广泛接受，逐渐成为社会的共识。在现实生 活中，法摆脱了镇压工具的可憎面目，成为规整人们的行为、调解纠纷、促进人际关系和谐的社会 规则。由 “议事以制”开始，到春秋的 “制事典”，魏晋的 “令以存事制”，事制在古代法制中的 地位称得上是半壁河山。而这一事实也为法是规则的观点提供了佐证。从 “议事以制”到 “令以 存事制”的历史，就是中国古代法制发展的另一面。 一、“议事以制”与法的孕育 法律的核心是规则这一论断不是异端邪说，而是马克思主义的观点。人们很熟悉恩格斯下面这 段话：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要；把每天重复着生产、分配和交换产 本文系作者主持的国家社科基金年度重点项目 “明清事例研究”（项目编号１２ＡＦＸ００３）的阶段性成果。 ［作者简介］刘笃才，辽宁大学法学院教授。 北大法律信息网 北大法宝 ·１３０· 　北方法学 第１０卷总第５７期 品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为 习惯，后来便成了法律。”这就是说，人类生存与发展的前提是物质生活资料的生产、分配与交 换，生活在其中的每一个人都要服从保证这一生产与交换顺利进行的一般条件，这就是产品生产、 分配与交换的 “规则”。恩格斯告诉我们，研究法律的起源问题，应该从规则的产生入手，着眼于 研究规则如何由习惯到法律的转换。 按照恩格斯的观点，规则分为习惯与法律。法律与习惯的区别何在呢？用黑格尔的话说就是： ① “法律是被设定的东西。” 即法律是由人设定出来的，是一种人定规则。这话初看起来似乎没有实 质的内容，但我们知道，与之相对的习惯并不是由人设定的，而是一种 “非人定规则”。西方一些 制度经济学者对于习俗的生发机制进行的理论探索表明，习俗作为 “非人定规则”，是一种 “自发 ② 社会秩序”，形成于人们的社会活动和交往中的 “演进博弈均衡”。 从习惯过渡到法律，就是要研 究什么样的机制导致了人定规则的生成。“议事以制”恰恰在这个问题上给我们以启示。 “议事以制”出自春秋时期叔向致子产的信，是对 “昔先王”时期社会形态的描述。关于 “议 事以制”的意义，历史上包括经学家、史学家等做出了形形色色的解释，可谓治丝益棼，以至令 ③ 人莫衷一是。 其实理解它的含义并不困难。据文献记载，在我国少数民族中，苗族有 “议榔”活 动，以威信高的老人为榔头，在 “议榔坡”上讨论 “榔