不动产抵押担保中法律问题研究.pdfVIP

( ) 　　　 政法论坛 中国政法大学学报 第 21 卷第 5 期 Tribune of Political Science and Law Vol. 21 ,No. 5 2003 年 10 月 ( ) Journal of China University of Political Science and law 　 Oct. 2003 不动产抵押担保中的法律问题研究 陈　文 (北京市中伦金通律师事务所 ,北京 100022) 　　摘 　要 : 由于我国现行土地政策的特点,使得不动产抵押的法律关系变得异常复杂 ,因此 , 对于不动产抵押标的的范围 , 国有土地、农村集体土地使用权等的抵押 ,均有必要加强研究 ,并 关注不动产抵押担保登记程序和律师参与抵押活动的意义。 关键词 :不动产 ;抵押 ;担保 ( ) 中图分类号:DF521 　文献标识码 :A 　文章编号 2003 0504707 随着我国金融体制改革的深入和商业银行法的颁布 ,我国的银行依照公司法的规定由原来统一的 政策性银行分为企业法人的商业银行和政策性银行。商业银行作为企业法人 ,也面临着经营风险 ,在开 展信贷业务中 ,需要严格审查借款人的资信 ,在必要时实行担保 , 以保障贷款的按期回收。 担保的形式分为保证、抵押、质押、留置和定金。按照大陆法系的一般理解 ,抵押权指债权人对于债 务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产 ,在债务人不履行债务时 ,就该财产拍卖、变卖所得价金 优先受偿的权利。抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度 ,抵押权因其不移转占 有、不影响物之使用收益等特点 ,被视为最理想的担保物权方式 ,在担保物权体系中居于十分重要的地 位[1 ] (P201) 。金融机构在开展信贷业务过程中 ,逐步发现以物权抵押的形式作担保对贷款的风险相对较 小。根据抵押对象的不同 ,物权的抵押又分为两类 ,即动产的抵押与不动产的抵押。在金融机构开展抵 押贷款的实践中 ,发现不动产抵押担保的风险要小于动产抵押担保。因此 ,在当前金融机构开展担保贷 款业务中 ,不动产抵押担保的方式越来越受到重视。 一、不动产抵押的概念 不动产的抵押 ,是指抵押人以其合法拥有的不动产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行 的担保 ,当债务人不履行债务时 ,抵押权人有权以抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 不动产抵押的两个最大特点在于不动产的不可移动性和土地资源的保值和升值的可能性。正由于 不动产的不可移动性以及土地及地上定着物潜在升值的可能性 ,金融机构对以不动产设立抵押担保极 为重视。相对于动产抵押 ,不动产抵押的风险虽然较小 ,但同样存在。而我国的现行土地政策与法规的 特点 ,又使得不动产抵押的法律关系与拥有该不动产或依附于该不动产的法律关系变得非常复杂。 我国的土地所有权分为两类 ,即城镇土地的国家所有权和农村土地的集体所有权。国家的土地所 有权和农村集体土地所有权都不能设立抵押。只有土地使用权和地上定着物可以依法设立抵押。 国有土地使用权的获得方式分为划拨和出让 ,因此又存在划拨土地使用权的抵押与出让的土地使 用权的抵押。根据地上建筑物的竣工与否 ,又存在着在建工程项目的抵押和已获产权房屋的抵押。在 收稿日期 ( ) 作者简介 :陈文 1957 — ,男 ,山东枣庄人 ,北京市中伦金通律师事务所律师 ,北京大学法学院经济法学专业博士 研究生。 ( ) 48 政法论坛 中国政法大学学报 2003 年