第八节 冲突规范适用中的几种制度.pptVIP

第八章 冲突规范适用过程中的法律制度 第一节 识别 第二节 反致 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 第五节 公共秩序保留  第一节 识别 一、 识别的概念 识别（Qualification/Classification/Characterization），也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 ?二、 识别冲突产生的原因 三、识别的依据——识别冲突的解决 （一）法院地法说 （二）准据法说 （三）分析法说与比较法说 （四）个案识别说 第二节 反致 一、 反致的概念 二、 反致的产生条件 三、 对反致问题的理论分歧 四、我国对反致的态度 二、 反致的产生条件  1.客观原因:有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。　　　 2.主观原因:法院地法认为外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则。 3. 法律适用上存在消极冲突。 （二）对反致问题的立法实践 1、接受反致、转致的国家和地区 如：奥地利、前捷 中国台湾 2、接受反致、部分反致、转致的国家 (1)法国：“福尔果案”——创始国 德国、日本、美国、瑞士等 （2)英国：“双重反致” 四、我国对反致的态度 有关法律没有承认，但有关司法解释提到。 1987年最高院《涉外经济合同法》解答 1988年最高院《民通意见试行》第178条第2款 第三节 法律规避 一、含义 二、构成要件 三、规避的范围 四、法律效力 五、我国规定 一、 法律规避的概念 1、含义：法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2、来源：1878年鲍富莱蒙离婚案 二、法律规避的构成要件 1．当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 2．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 3．从法律关系上看，当事人仍然与原冲突规范的所属国（地）存在联系。 三、法律规避的范围 ——法律规避仅指规避本国强行法。 ——法律规避既包括规避本国强行法也包括规 避外国强行法。 规避外国法的案例 　 我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。 第四节 外国法内容的查明 一、 外国法内容的查明的含义 二、 外国法的查明方法 三、 外国法无法查明时的解决方法 四、 错误适用的司法救济 一、 外国法内容的查明的含义 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法的存在或内容（如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题）。 二、 外国法的查明方法 1、把外国法看成事实，由当事人主张和证明。 2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。 （法国） 3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。 ——德国、奥地利、瑞士。 4、把外国法看作法律，用内国法的程序来查明其内容，由法官依职权查明（意大利） 　 三、 外国法无法查明时的解决方法 　　外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：（1） 直接适用内国法。如波兰、中国（2） 类推适用内国法。如英国、美国（限于 普通法国家） （3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。如德国、美 国（4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法 律。如日本（5） 适用一般法理。如朝鲜 四、错误适用外国法的司法救济 １、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误——可以上诉 ２、适用外国法不当引发的错误 （１）不允许当事人提起上诉 （２）允许当事人提起上诉 ３、我国（解释第193条） 五、中国关于外国法的查明 《司法解释》第193条 1、通过五种途径查找外国法的内容. 既尊重当事人提供的法律资料，也重视通过其他途径由法院主动调查。 2、如果查不到，直接适用中国法。即适