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对投资自由及投资限制法理思考 　　【摘要】党政机关公务人员禁止从事营业活动的规定已被人们所认可，但这是否与商法的价值取向背离，是否违背了宪法层面的人权保障的要求？本文试图从该视角对党政机关公务人员的投资自由限制发表一点不成熟的见解 【关键词】投资自由　投资限制　商法价值　人权保障 投资自由是体现商法基本价值取向的一项具体制度，但是在党政机关中从事公务的人员的投资自由却被法律所限制，其背后的理论依据是公务人员身份职权的特殊性以及腐败的制度性防范，但这是否与商法效率为首的价值观相冲突，是否有违宪法层面的人权保障要求？ 一、制度规范层面：对党政机关公务人员从事营利性活动的限制 对党政机关（包括党委机关、国家权利机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位）中从事公务的人员经商的限制，是我国一贯的方针政策。早在1984年，中共中央、国务院就做出《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》；1985年，中共中央、国务院进而做出《关于禁止领导干部的子女、配偶经商的决定》，规定“凡县、团级以上领导干部的子女、配偶除在国营、集体、中外合资企业，以及在为解决职工子女就业而兴办的劳动服务性行业工作者外，一律不得经商”；1986年，中共中央、国务院做出《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》；1988年，中共中央办公厅、国务院办公厅做出的《关于县以上党和国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干决定》，规定“党和国家机关的退休干部，不得兴办商业性企业”；1995年，中共中央纪律检查委员会提出《关于国有企业领导干部廉洁自律“四条规定”的实施和处理意见》，规定国有企业的领导干部“不准个人私自经商办企业”……《中华人民共和国法官法》第30条规定：“法官不得有下列行为：（十一）从事营利性的经营活动。”《中华人民共和国检察官法》第3 3条规定：“检察官不得有下列行为：（十一）从事营利性的经营活动。”《中华人民共和国国家公务员暂行条例》第31条规定：“国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为：（十三）经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动。” 从以上这一系列规定可以发现，在党政机关从事公务人员以及一些相关人员的经营自由权受到限制，而这一系列的规定主要基于公务人员身份职权的特殊性。党政机关公务人员与当今社会所有人一样，是一个多重身份的集合体，然而在这些身份中，公职身份始终作为一种核心身份渗透到其他身份的活动中去，如果允许公务人员从事投资活动，那么其公职身份必然会在其商业活动中发挥作用，为其商业活动创造有利条件，“导致官商不分、权钱结合、以权谋利、滋生腐败，从而妨碍公平竞争，影响社会主义市场经济秩序的建立”。【1】国家为了制止这种腐败行为的发生，同时也为了防止尚未具备腐败条件和滋生腐败观念的公务人员跌入腐败的深渊，于是制定了一整套限制公务人员营业自由的制度 二、商法价值层面：对投资自由的保障 商业行为的目的就是追求财富增进的迅捷和交易效益的最大，这是因为：功利是人作为经济人、理性人追求自身利益所具有的一种必然属性，可以这样说，“人的社会生活是个人通过利用主要在与别人交易的过程中所存在的机会和力量，达到生命的扩张，也就是通过这些机会和力量的比例配合而得到了经济生命”；【2】功利体现了市场交易的内在本质；逐利是以追求财富的增进为职业的商人从事营业行为的内在动力。“尊重营业行为的功利属性和商事主体的逐利动机，是商事立法和商事制度设计的基本出发点。”【3】 作为民法的特别领域，商法是在民法确立的权利本位基础上，更注重主体财产的流动和交易中的增值，其调整和规范的重心也由财产所有关系转为在营业中形成的财产流动与交易关系，因此从这一意义上讲，商法是一部“财富法”，或者说，商法的本质属性是一部“促进财富增长的法律”。【4】 在商法的价值体系里，效益价值作为商法的目的性价值，主导商法的立法宗旨和制度创设的目的。它要求商法以保护商事主体和投资人的利益为核心，其制度的创设和规范的具体制定均应以促进、激发、保障商事主体、投资人实现其最大的营业利益为基本的出发点和最终归宿。效益价值作为商法的主导、核心价值，应居于优先考虑的地位 那么，既然如此，为何商法没有将党政机关公务人员纳入投资主体的范围中呢？这显然与商法追求效率，保障理性人的营业自由的价值取向相悖！ 其实不然，商法虽然以效益为首要价值目标，但其也有与其他法律一致的价值追求，只是其他的价值追求次于对效益的追求。不应否认，自由、公平、安全作为服务于效益这一目标的价值，在商法价值体系中充当的是一种工具性价值的作用。所以，虽然从总体上来看，商法保障自由人的营业自由权利，但是出于公平等其他价值观的考虑，商法选择了限制某些个人和群体的营业自由