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拾得他人手机后使用支付宝转账、消费行为定性 　　摘 要 支付宝钱包、微信钱包等新的投资、消费载体的出现，在改变人们经济生活行为模式、给人们的经济生活带来极大的便利的同时，也给人们的经济生活带来诸多的风险，诸如电信诈骗、手机丢失后支付宝钱包等信息的安全等问题不绝于耳。在刑法的理论和司法实践中，在对拾得他人丢失的手机行为以及拾得他人丢失的手机后进行的转账、消费行为的定性，是可能存在不同的，这取决于行为人行为时所处的场所以及支付宝钱包本身可能存在不同等因素。我们厘清行为人拾得他人手机及其后续使用手机上他人的支付宝钱包等软件消费、转账行为的性质后，可以在司法实践中对行为人的处罚做到罚当其罪，也能帮助厘清刑法理论中各罪名的内涵。本文第一部分将通过一案例对前述行为展开分析，第二部分分析对拾得他人丢失的手机的行为的定性，第三部分分析对在拾得手机后使用手机上他人的支付宝钱包等进行消费、转账行为的定性，第四部分再对前后两个行为定性后应该如何做出处罚进行分析，最后将简单地对此类行为做出总结 关键词 支付宝 盗窃罪 侵占罪 诈骗罪 作者简介：马明利，华东政法大学法律学院 2014级法学研究生 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.030 一、案例及评析 犯罪嫌疑人毛某于2015年2月6日晚乘坐出租车时，发现被害人简某遗忘在出租车车后座上的一部iPhone 6 手机，其随后将其藏匿于口袋内，据为己有。2015年2月18日，犯罪嫌疑人毛某通过更改手机内支付宝支付密码的方式，消费支付绑定的银行卡内人民币2000元用于购买Q币，后毛某又将支付宝绑定的银行卡内人民币15000元先转入自己的支付宝中，随即又转入自己的储蓄卡用于消费 本案中，毛某前后有两个行为：先是将被害人遗忘在出租车上的手机据为己有；之后又通过修改支付宝支付密码的方式，使用被害人手机内支付宝绑定的银行卡内的资金。对于前面的行为，手机是简某遗忘在出租车上的，司机与简某之间存在一个保管的关系，这就决定了无论司机知不知道简某的手机遗忘在出租车上，司机在客观上都对手机存在一种暂时的占有关系，而毛某作为占有关系之外的第三人，知道（至少应该知道）手机是前面乘客遗忘的，其将手机偷偷拿走，属于盗窃行为。对于后面的行为，属于“冒用他人信用卡”，应定为信用卡诈骗罪。在处罚上应对上述行为数罪并罚 我们可以稍微对上述案例改动一下，例如，毛某不是在出租车上拾得他人遗忘的手机，而是在其他场合，诸如商场、超市、马路等，对拾得他人遗失的手机的行为应该如何定性？再例如，被害人简某在绑定支付宝后已经把所有的资金都转入到支付宝余额或余额宝里，此时，对于毛某消费、转账的行为应该如何定性？客观方面的不同，决定了行为性质的不同。笔者将分情况对上面的案例进行分析 二、对拾得他人手机行为的定性 对于拾得他人手机行为的定性，在不同的场合下，是不同的。首先是在诸如人流量不大、经营空间比较狭小的出租车、服装店等场合下，由于在经营者与丢失手机的顾客之间存在着一种保管关系，即经营者对手机有着暂时的占有关系，行为人此时的行为应构成盗窃罪。其次是在马路等人流量比较大且没有经营性质等场合下拾得他人丢失的手机，如果行为人拒不归还，属于侵占行为，若被害人告诉，构成侵占罪。这取决于行为人行为场所的不同，要考察行为人行为的场所的人流量、是否具有经营性质等，即要考察在被害人丢失手机后经营者是否会对丢失的手机存在着暂时的占有关系，若有，行为人的行为构成盗窃罪，若没有，行为人拒不归还手机且被害人告诉，行为人的行为构成侵占罪 三、对拾得手机后使用手机上他人的支付宝转账、消费行为的定性 对于拾得他人手机后使用手机上他人的支付宝转账、消费行为的定性，也因为客观方面的不同而不同。下面，笔者将根据上面的案例详细列举可能出?F的不同情况，并对不同的情况下的行为性质做出分析 一是若被害人只是将支付宝绑定银行卡，并未在绑定后将银行卡里的资金转入支付宝，在此种情况下，笔者认为，行为人在拾得被害人的手机后又进行的转账、消费行为应构成信用卡诈骗罪或是盗窃他人信用卡并使用的盗窃罪 对于该种情况，有学者认为：当行为人更改了支付宝密码后，取得了对银行卡的实际控制，在被害人采取紧急措施前，可以对银行卡内的资金予取予求，此时，绑定的银行卡内的资金对于犯罪嫌疑人来说就是一个“钱袋子”，银行卡的相关属性被无限弱化，仅是一个象征的程序。也就是说，银行卡只是被害人财产的一种承载物，不能因为银行卡的出现就对此类行为定性为信用卡诈骗行为或是盗窃信用卡并使用的行为，应直接定性为普通的盗窃行为。 也有另外一些学者提出不同意见：对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付密码就可以支取信