第十一章 律师无罪辩护之证据辩护.doc

律师无罪辩护之证据辩护 ——以受贿罪无罪辩护为视角 浙江和义律师事务所 姜建高 李智保 毛清旭 【内容摘要】近年来贪腐日益严重，最高层打击的决心与力度亦有增无减。但大量的冤家错案却相伴而生，以至于很多案件不是“办成”的，而是“做成”的，面对“供证一致”的铁案，辩护律师如何进行无罪辩护，是一项极其考验智慧与勇气的工作。本文试从证据的三性入手，结合笔者经办的具体无罪辩护案例，试图剖析这类案件的无罪辩护之道，即无罪辩护之合法性辩护、无罪辩护之关联性辩护以及无罪辩护之客观真实性辩护，最后从全案整合的角度论证全案可能的辩护方略，以期抛转引玉。 【关键词】无罪辩护 合法性、关联性、客观性、证明标准 一、引文 近年来，落马贪官无数，受贿的数字也是水涨船高、不断攀升大案要案、串案窝案时有发生，有些腐败案件涉案金额巨大、影响极坏。处长现象、局长现象中年人之痒如果允许打破侦查分工突破管辖规定，国家所设定的刑事案件管辖制度就会在一定程度上发生混乱，效率。恶意管辖，既不合法，也不合理，而且对司法实践将产生不良影响，导致管辖无序。维护管辖秩序和司法风气遵从国家立法的本意。 恶意管辖，对其违法管辖所获证据的采。国家安全机关、军队保卫部门等刑事诉讼法，立案即刑事案件成立，其前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（刑诉法第86条）。立案启动侦查程序并为强制侦查提供法律依据。 （三）、取证主体违法。 取证主体不合法，取得的证据能否作为指控证据被采信，就存有疑问。严格来说，取证主体不合法，所取得证据的真实性、可靠性存疑，就不能被法庭采信（当然也存在个别例外）。 取证主体不合法，大致可分以下几种情形： 非提押证上的调查人员取证。 任何机关，包括公权力机关进行司法活动，都应由法定人员依法定程序进行。任何突破与僭越，都是刑诉法所不允许的违法行为，所获得的证据应不能为法院所采信。侦查机关立案后应依法指定某几位经办人员进行依法侦查，但不能是联合办案，整个侦察局都可能成为案件的承办人。 笔者从经办的涉嫌受贿的无罪辩护案件中却经常意外的发现：讯问笔录中的讯问、记录人员不是提押证上当日的提审人员；提押证的登记人员与笔录上的提押人员不一致。庭审中，公诉机关或出庭检查员会试图以提押登记时疏漏了笔录人员强行解释，但问题是，提押证上明明记载了介绍某某与某某“贰人”前往，如何会发生遗漏？提押证上与笔录上记录人员完全不一致，这就存在提押证上登记人员与笔录上记录的人员一起前往提审犯罪嫌疑人的可能性，这正是多人轮番提审的有利证据。而有的提押证上，连登记的人员都是一片空白，只有换押民警的签名。侦查人员的提审行为就存在程序问题，律师就可以对此提出疑异，若不能合理解释，该笔录证据同样不能予以采信。 2、非司法机关的取证。 司法活动作为一项专项活动，理应为司法机关所独享。非司法机关所取得的证据，原则上不能作为刑事证据使用,法律有特别规定的除外。如新刑诉诉讼法规定：“?行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但除行政机关以外的其它机关，如纪委依据相应的条例程序规定制作的调查笔录能否直接作为指控被告人的有罪证据。笔者认为是否定的，因为新刑诉法明确规定的是行政机关执法活动中所取得的证据可以作为刑事诉讼中的证据使用。根据公法中“法无明文规定即禁止”的原则，纪委所取得的证据、所制作的有罪的调查笔录应当由侦查机关依法重新制作笔录，才能作为证据使用。否则的话，应以取证主体非法申请排除。 当然，不可否认的是，有些证据是独一无二，是难以再次获取的关键证据。譬如，发生被调查人员死亡、出境等无法取证的特殊情形的，如何处理？笔者认为，此时，侦查机关应依法对原取证过程的真实性、合法性（符合有关调查取证规定等）调查核实后，才可以作为刑事证据使用。否则的话，辩护律师当然可以主体违法，申请排除。 3、公诉人员、审判人员取证。 司法活动不仅是一项专业活动，非诉机关一般不允许介入。就是司法活动的各个阶段，即侦查、审查起诉、审判活动也应泾渭分明、相互独立、相互制约的，而不应相互混同。否则就可能出现“既当运动员，又当裁判员”的乱象。若公诉人员、审判人员也有侦查权，则侦查与审查起诉及审判混同，审查起诉起不到应有的监督与制约作用，审判活动无法独立，有罪推定，未裁先审。这是与刑事诉讼法的基本原则相违背的。 应当说，侦查活动与侦查行为只能在侦查阶段以及检查机关依法退补阶段进行，越过这一阶段后，就不再是侦查机关施展拳脚的时候了。检查机关的调查核实权只能在审查起诉或人民法院依法退补阶段，超越这一界限，也就不允许调查核实了。但笔者在为受贿罪所作的无罪辩护案件中诧异的发现：侦查机