刑法谦抑理念下的刑事及解法律规制.pdfVIP

第 47卷 　第 5期 吉林大学社会科学学报 Vo l47　No 5 　2007年 9 月 J ilin Un iversity Jou rnal Social Science s Edition Sep. , 2007　 □司法改革研究 刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制 徐 　岱 , 王军明 (吉林大学 法学院, 吉林 长春 1300 12) [摘 　要 ] 当今刑法可称之为 “变动中的刑法 ”, 其在中国当下社会情境中应从理念上予以推敲 , 推敲其产生的基础 , 推敲其变动的原因 , 推敲其发展的逻辑脉络 , 使刑法在推敲中走向完善 。刑法 谦抑理念的勃兴体现着变动中的刑法 。在现代法治社会 , 刑法谦抑性是刑法应有的价值意蕴 , 具有 限制机能 , 其通过刑法处罚范围 (犯罪圈大小的划定问题 ) 和处罚程度的限定加以体现 。刑事和 解恰恰是刑法对传统刑法理念的挑战 , 是对刑法谦抑理念的回应 。刑事和解 旨在软化刑法的强制 性 , 增强刑法的诱导观念及道德重建功能 ; 刑事和解是公法的私法化的表现 , 是罪刑法定原则司法 化的具体体现之一 , 是刑法谦抑理念在刑事司法程序或者说是刑事司法制度层面的最好诠释 。 [关键词 ] 变动的刑法 ; 刑法谦抑 ; 刑事和解 ; 法律规制 [中图分类号 ] D F8　 [文献标识码 ] A 　 [文章编号 ] (2007) [基金项 目 ] 吉林大学社会科学精品项 目 (2004JP006) 　 [收稿 日期 ] 2007 - 05 - 02 [作者简介 ] 徐 　岱 ( 1967 - ) , 女 , 吉林 白城人 , 吉林大学法学院教授 , 博士生导师 , 吉林省辽 源市人民检察院副检察长 。 刑法在某种意义上说是一种恶害 , “刑法以国家的名义明文规定了人实施何种行为才构成了 何种程度的恶的法律 , 没有这种刑法就没有犯罪 , 没有刑法就没有刑罚 。刑法是在法中公开承认 [ 1 ] 4 对违法者要处以死刑 、徒刑 、罚金等 , 并以国家名义剥夺个人重大利益的法律 ” 。 “刑法是一 种不得已的恶 。用之得当 , 个人与社会两受其益 ; 用之不当 , 个人与社会两受其害 。因此 , 对于 刑法之可能的扩张和滥用 , 必须保持足够的警惕 。不得已的恶只能不得已而用之 , 此乃用刑之道 [ 2 ] 10 也 。” 所以, “一切法律所具有或通常应该具有的一般 目的 , 是增长社会幸福的总和 , 而首先 要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西 , 亦即排除损害 。然而所有惩罚都是损害 , 所有惩罚 [ 3 ] 2 16 本身都是恶 ” 。同时 , 刑法是必要的恶 , 这就要求我们应当推敲刑法存在的合理性和正当性 , 由此引发刑法的变动 , 即变动中的刑法 。随着国家法治建设进程的发展 , 法作为社会关系的载体 和调整器 , 也