中国民营企业境外上市协议控制模式及法律考量.docVIP

中国民营企业境外上市协议控制模式及法律考量 　　摘 要：在经济全球化的浪潮下，在完成原始资本积累后，为了企业跨越式发展和融资，越来越多的民营企业选择利用境外资本市场进行融资以获得更好的发展。因此境外上市成为了大部分民营企业的选择，协议控股模式成为了目前的境外间接上市的核心特征。而我国在这一方面并未有明确的法律界定，因此在这灰色地带，企业需要谨慎的治理企业内部和减低违约风险，而国家也需要建立相关法律对这一模式进行监管，来帮助我国民营企业健康发展和我国经济的高效、公平、健康发展 关键词：协议控制模式；风险分析；法律监管 我国民营企业境外上市，早期有传统红筹模式上市，指的是民营企业实际控制人以个人或法人的在维尔京群岛、开曼群岛、百慕大等离岸中心设立特殊目的公司，该特殊目的公司以收购、股权置换等方式取得内地企业的权益或资产，使内地企业变为外商投资公司，然后再以特殊目的公司名义到境外交易上市。由于其主营业务依然在中国大陆，如今许多境外投资者习惯将这类上市公司统称为红筹上市公司，将它们的股票称为红筹股。[1]但在本文的探讨中境外上市并不局限于这类方式，而是较为主流的模式即协议控制模式，最早运用协议控制模式红筹上市的中国民营企业应当追溯到新浪网 2000 年登陆纳斯达克，所以协议控制模式也被人通俗的称为“新浪模式” 这一模式最初被一些中国互联网公司采用。最初大多数是互联网企业，比如新浪、百度，后来这一结构被推而广之，应用许多非互联网赴美上市的公司中。这也是本文要研究的主要的民营企业境外上市模式 1 协议控制模式概述 在境外上市这条发展道路上，我国企业一般有两种选择，一是境外直接上市，这条路对我国民营企业来说是看得到却难上青天的路。境外直接上市一般要求国内公司以自身名义在国外主管部门申请，发行股票，挂牌交易。这条路难在上市条件上，要满足净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。这对于大多数民营企业是难以到达的 于是大部分的民营企业选择了第二条路，即境外间接上市。指由境内股东以境内拥有的权益为基础，在境外设立或控制一家壳公司，通过壳公司在境外发行股票并在境外上市的行为。其中又区分为买壳上市和造壳上市。而买壳上市大部分是为了扩展国际份额而非融资，因此我国民营企业为了摆脱资金上的困境，寻求海外资金，选择的多是协议控制模式，这一模式在新浪首先使用后，在随后被很多民营企业模仿使用 协议控制模式，是指“离岸公司在境内设立外商投资企业，外商投资企业通过与境内实体企业签订一系列协议达到控制境内企业的目的，将实体企业的利益输送到上市主体中去。”的一种法律结构。即实际控制人通过离岸公司在境内设立外商独资企业，该企业通过与境内实体企业签订一系列合同，合法获得境内运营实体的大部分利润收入和控制决策权，使境内企业成为离岸公司的可变利益实体，从而实现特殊目的公司对境内企业财务报表的有效合并，使得国内企业在境外成功间接上市 在越来越多民营企业赴境外上市的时代，我国监管部门也加强了对这些上市模式的监管，愈加严格。因此不少的变通红筹模式的操作手法不断出现，协议控制模式价值在于可以规避国内外资限制或禁止进入行业如互联网、出版、教育等。在新浪之后互联网企业争相模仿，百度、土豆等知名企业后来也都是通过协议控制登陆国际资本市场，获得国际融资 这一模式的存在有其价值，虽然各界对其评价不一，但不能否认它在互联网企业发展中发挥的推动作用。同时这一模式具有以下优点：首先，它符合我国监管部门目前的管理方法。新浪的上市满足当时原邮电部1993年颁布的《从事放开经营电信业务审批管理暂行办法》。后来出现的大量互联网企业也符合后来我国政府颁布的《外商投资产业指导目录》中禁止、限制外资进入行业的规定。其次这一模式也满足了民营企业的融资需求，以美国市场为例，截止至2011年12月31日，该年度共有11家中国公司在美国资本市场进行IPO，共融资20.4亿美元。[2]这些企业运用的正是这一模式。这一模式合理避开了国内严苛的审判程序，降低了境外上市的成本，缓解了民营企业资金缺乏的窘境。最后，从这一模式的架构上看，有利于优化公司内部的治理，民营企业的控制权仍然由创始人持有，控制权不受制约的同时，公司内部的结构也能受到境外资本市场成熟的行业标准和规则的影响，使企业自觉接轨国际市场，完善内部结构，构建现代企业制度，这也有利于企业的市场竞争力的提升 2 协议控制模式的消极影响和风险分析 除了协议控制模式的优点之外，我们还应该关注这一模式带来的一些消极影响和风险。在消极影响上，首先，它对我国的经济安全是会造成隐患的，这一模式被普遍应用在我国法律《外商投资产业指导目录》所限制外商投?Y