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晚清中外条约关系畸形法律性质论析 　　编者按：国家社会科学基金重大项目是现阶段国家社科基金中层次最高、资助力度最大的项目类别。项目涉及我国政治、经济、文化和社会发展中具有全局性、战略性、前瞻性的重大理论和实际问题。项目研究具有复杂性、前沿性和综合性。本刊自2017年第1期起设立“国家社会科学基金重大项目成果推介”栏目，每期推介1～2篇作品，以服务党和政府决策、传承优秀传统文化、推动中国特色哲学社会科学发展 本期刊发李育民教授的《晚清中外条约关系的畸形法律性质论析》一文，系国家社会科学基金重大项目“近代中外条约关系通史”的研究成果之一。作为近代中外关系通史的基础研究，该文将国际法理论与历史学研究结合起来，阐析了晚清中外条约所具有的国际法律性质。通过对西方所谓“特殊国际法”之说的剖析，指出属于这一范畴的晚清中外条约关系不是正常的，而是具有畸形、片面的法律性质，其核心在于实施强权政治，是在武力强权的支撑之下形成的。文章所作论述，弥补了以往研究的缺失，从理论上深化了对晚清中外条约关系性质的认识 摘 要：晚清中外条约所具有的国际法律性质不是正常的，而是畸形的和片面的。标榜国际法的西方国家，提出所谓“特殊国际法”，其核心在于实施强权政治，否定一般国际法中的主权原则在中国和亚、非国家的适用。晚清中外不平等条约属“特殊国际法”范畴，是在武力强权的支撑之下形成的。奉行武力至上的列强，对国际法的进步原则作了“特殊的修改”，在中国攫取种种特权。效法西方的日本继承了这一衣钵，且有过之而无不及，更将这一强权逻辑推行到极致。在19世纪末的瓜分狂潮中，以“特殊国际法”为特征的传统国际法，其反动规则有了新的发展，而日本实则充当了这一新变化的始作俑者 关键词：晚清；条约关系；畸形；法律性质 作者简介：李育民，湖南师范大学历史文化学院教授，博士生导师（湖南 长沙 410081） 如所周知，晚清中外条约关系的主体性质是不平等的，成为列强压迫和束缚中国的工具。从法律的角度而言，条约属于国际法的范畴，具有国际法律的性质。条约“具有造法的性质”，“任何条约的主要职能都是创造法律”，“创造法律规范，而不论是一般规范还是个别规范” [1 ]。或者说，“它是国际交涉重要的法律形式，同时也构成现代国际法的主要渊源。”随着近代欧洲国际法的成长，“条约成为国际法公认的一个制度，被赋予法律的拘束力。” [2 ]条约不仅“在当事各方之间即是法律，而且是硬法。” [3 ]也就是说，作为国际条约，这些束缚中国的条约被赋予了国际法律的形式。然而，在国际法尚未成为世界范围的普遍国际法的时代，晚清中外条约所具有的国际法律性质不是正常的，而是畸形的和片面的。这种畸形和片面又以武力强权作支撑，并作了蓄意的精心包装，以掩盖其背离主权和平等原则的实质。学术界以往对其不平等性质作了充分的揭露，但对这一奇特的法律性质的探讨关注不够，本文拟作一简要的剖析 一、畸形的“特殊国际法”及其荒谬性 从分类的角度而言，国际法按其适用范围，“有一般国际法和特殊国际法之分，一般国际法是对所有国家具有拘束力的国际法，特殊国际法是对两个或少数国家具有拘束力的国际法。” [4 ]或者说，前者是指“对世界所有国家都有效的国际法规范”，后者是指“只对某些国家有效的国际法规范” [1 ]。所谓“特殊国际法”或“特别国际法”之说，在西方国际法理论和实践中，为其背离国际法进步原则提供了托辞。在晚清中国，更适应了西方列强的侵略扩张需要，主要体现了不平等的法律性质，以及强权政治的霸道本质 众所周知，近代国际法发源于西欧，起初，欧洲人“准备允许欧洲以外的国家在欧洲国际法体系内至少享有某些有限的权利”，而“欧洲以外的国家也往往准备允许欧洲国家在各种非欧洲的国际法体系内至少享有某些有限的权利”。这样，“欧洲国家与非欧洲国家之间便有可能发生法律关系”。然而，当欧洲人的征服事业不断取得成功，这种情况并被“解释为白种人生来就优越的最终证据”。于是，“国际法律体系便变成白种人的俱乐部，非欧洲国家只有证明自己是文明化了的国家，才能被挑选进入这个俱乐部。” [5 ]西方多数法学家认为，国际法发祥欧洲基督教各国，“故今日别国亦欲受该法之保护，自当须先得诸国之同意。由是中国未得各国明白表示，则不能受国际法之利益。”其法学巨子“不承认中国入公法范围”，如荷兰德谓：“中国尚仅知国际法之皮毛”，“欲其守战时公法，则犹未能至也。”迄至1909年，霍尔其所著《国际公法》仍谓：“依常日行为，中国现在所处地位，或可默认其已入公法范围。然其他单独或特别行为，则又常违法，故认中国现在完全守法，固大谬不然者也。” [6 ]这样，标榜国际法的西方国家，在处理非欧洲的亚、非国家的关系问题上，提出了所谓“特殊国际法”的谬说。有着重要地位和影响的《奥本海