欺诈上市先行赔付制度探究.doc

欺诈上市先行赔付制度探究 　　摘 要 随着近年来欺诈上市案件的增多，我国创新性地提出了保荐机构的先行赔付制度。但先行赔付制度仅是初步建立，相关的细则亟待完善。就目前实践情况来看，先行赔付制度存在赔付标准的制定有失公允、责任划分不明确、与诉讼连接不紧密等问题。针对这些问题，本文从完善相关细则，明确责任主体，尊重投资者的表达权和诉权，加强与投资者保护基金的有机衔接等方面提出建议，以供完善证券市场的先行赔付制度加以借鉴 关键词 欺诈上市 保荐机构 先行赔付制度 细则 作者简介：莫炜婷，中南财经政法大学法学院 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.015 一、 先行赔付制度的内涵和设立目的 为推动证券中介机构进一步尽职履责，强化中介机构的责任约束，我国证券业建立了保荐机构先行赔付制度。先行赔付制度是指由保荐机构做出承诺，因发行人的欺诈上市、虚假陈述等违法行为对投资者造成损失，由保荐机构先行赔偿投资者损失的制度 先行赔付制度设计的出发点是为了督促保荐机构勤勉尽责，保障投资者的合法权益。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的承诺赔付投资者，并相应取得向发行人依法赔偿的权利。 由于我国投资者司法维权难度大，而社会诚信体系建设不健全，先行?r付制度便成为保护投资者权益的一种探索性的制度。对利益受损的投资者，保荐机构先行赔付制度是一条更方便快捷的“救济”制度，能让投资者在最短时间内获得补偿，省去了通过漫长复杂的诉讼方式维权的烦恼，其惠及面更广 二、先行赔付制度的立法现状 在2013年万福生科案中，平安证券设立3亿元作为投资者补偿专项基金，这也成为先行赔付制度在实践中的首次运用。在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2015年修订）》第二章第十八条指出，保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。但是保荐机构先行赔付细则尚未正式出台 虽然先行赔付制度在最近IPO企业的招股说明书中已有体现，但是对于先行赔付的标准、程序、条件、限制等尚未有明确的专门的规定，因而先行赔付制度在实践中仍然存在较大的问题 三、目前存在的问题 如前所述，由于先行赔付制度仍未得到充分的完善，对于制度的设计仍然存在较大的争论。有学者认为先行赔付制度会将企业经营风险转为金融风险，一旦赔付金额过大容易导致券商破产，危及金融系统的稳定。具体而言，先行赔付制度存在以下几个方面的问题： （一）赔偿标准由保荐机构自行决定 借鉴国外的经验，在处理欺诈上市案件时成熟的做法是由投资者通过集体诉讼向法院行使诉权，并且法院以判决的形式确定赔偿的标准和金额。而在2016年曝光的欣泰电气欺诈上市一案中，作为保荐机构的兴业证券设立了5.5亿元专项赔付基金，承担了先行赔付的责任。但在该先行赔付方案中，赔偿标准完全由兴业证券自己制定，这意味着参赛选手同时又充当了裁判员，应当被第三方监督的对象反而是自己设定监督的标准。这样便会导致先行赔付的赔偿标准缺乏客观、公正，投资者在索赔时也只能接受由保荐机构确定的唯一标准 （二）责任划分不明确 虽然目前明确规定了保荐机构承担先行赔付的责任，但是对保荐机构与发行人之间的责任并没有明确的法定的划分。目前已有券商为了保护自身利益，与发行人及发行人的实际控制人签订了关于先行赔付的协议。协议的主要内容是由券商作出先行赔付的承诺，但实际上由发行人及其关联方负责赔偿。再者，责任划分不明确也导致先行赔付制度在实践中的做法各不相同。先行赔付制度并未真正形成一个统一、稳定的制度，投资者权益保护也难以实现公平公正，落到实处 （三）与诉讼衔接不紧密 在虚假陈述民事赔偿案中，自2001年投资者彭淼秋诉嘉宝实业虚假陈述民事赔偿案获得首次赔偿以来，大约90%以上的原告通过和解或判决，获得部分或全部赔偿，赔偿的方式包括现金或股票。虚假陈述民事赔偿案的维权存在一定的不足。从投资者层面，存在投资者参与率较低、信心不足、维权意识薄弱、维权成本高等问题。从制度层面看，存在地方保护主义，司法机关能动性不足，前置程序的限制、立法空白、执行不到位等问题。 券商往往会劝服适格提起虚假陈述民事赔偿诉讼的投资者作出让步，放弃诉讼维权而是通过和解获得赔偿。在2013年万福生科案中全部投资者与平安证券达成和解协议。券商在欺诈上市案件处理过程中便有了较大的自主权。先行赔付制度从某种程度上来说，更排斥了诉讼维权的途径，本应由法院对赔偿作出认定和判决的