第三部分-工程量单计价模式下的施工合同管理实务ppt.ppt

2010--2011年造价工程师继续教育： 工程量清单计价模式下的施工合同管理实务 福建工程学院 陈云川 2010--2011年造价工程师继续教育工程量清单计价模式下的施工合同管理实务 2.3工程量清单计价模式下的合同争端处理及索赔管理 福建工程学院 陈云川 2.3.1施工合同争端处理方式及存在的问题 1．《施工合同文本》争端处理方式 《施工合同文本》37.1发包人与承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方应在专用条款内约定以下一种解决方式： 第一种方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。 第二种方式：向有管辖权的人民法院起诉。 2．《施工合同文本》争端处理方式存在的问题 1)一方面，业内人士对《施工合同文本》中工程师处理争端提出质疑和批评. 主要理由是：工程师受雇于业主，其公正性往往是难以实现的：承包人向工程师提交的争端，大多数是由工程师在工程实施过程中已经做出的决定，当承包人有异议时，再次提交工程师要求其做出复审决定，实际上就是要求推翻或修改其原来的决定。 2)另一方面，仲裁或诉讼解决施工合同争议本身有其不利的一面。 仲裁或诉讼解决施工合同争议还有存在以下缺点： 1）时间过长，程序过于复杂。如在巴黎进行国际仲裁平均要18个月，土木工程仲裁时间则更长。 2）费用很高，不仅仲裁与诉讼费用高，而且要花费许多代理和律师费用，相关的取证、资料、交通等费用，最终索赔解决费用一般都超过索赔要求的25%以上。业内人士甚至说，争执一经提请仲裁或诉讼，常常只有律师是赢家。 3）仲裁或诉讼的结果并不能完全反映实际情况。 2.3.2施工合同争议的DRB（Dispute Review Board）方式 建设工程承包领域合同争议解决的现状，承包人和发包人都想通过一种非对抗性的方式解决合同争议，既能保持双方的友好合作，又能使双方都“满意”。为此，国内施工合同的争议中解决方式可以借鉴或采用国外的DRB方式。 世界银行首先在1995年1月版的“工程采购标准招标文件”中借鉴美国的经验，提出了用DRB来替代工程师解决争端的作用， FIDIC条款中也在1995年出版的“设计一建造与交钥匙合同条件（桔皮书） ”及1996年对“红皮书”的增补中，提出了用DAB 争端裁决委员会来替代过去版本中依靠工程师来解决争端的作用。 DRB （Dispute Review Board）与DAB（Dispute Adjudication Board）解决合同争议的方式基本原理一样，将合同争议交给具有施工技术和管理经验的专家，比起将争议交给仲裁或诉讼中仅凭法律条款来处理复杂技术问题的法律专家，更令人放心。 DAB（DRB）的争端解决程序 :图2.2 2.3.3施工合同索赔管理 1．工程量清单计价与施工合同索赔 施工合同索赔是指施工合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿的要求。 人们常常把索赔理解成承包人对发包人的一种损失要求补偿，而把发包人对承包人的索赔称之为反索赔。 SWOT策略（strength, weakness, opportunities, threats），是指企业在选择竞争战略时，要对企业内部的优势与劣势，外部环境的机会与威胁进行综合评价，最终达到选出一种适宜战略的目的。 索赔策略表2-3：当S和O值评分较高时，应采取进攻型的索赔策略。当W和T值较大时，应采取保守型的索赔策略。当S、 O、W和T值均居中偏移时，宜采取适当竞争型的索赔策略。 内部条件 优势（S）企业知名度较高/企业核心竞争力较强/企业员工素质较高 劣势（W）在当地的市场占有率较小/企业资金周转困难/施工索赔经验少/缺乏专业的索赔管理人员 外部环境 机会（O）宏观经济环境和法律环境较好/当地的基础设施规模大/当地有实力的企业少 威胁（T）存在地方保护主义/当地的竞争对手数量在增加/对施工索赔没有形成正确认识 3．工程索赔原则 ⑴工程索赔的一般原则 1）非承包人责任 承包人向发包人提出索赔，第一项原则就是：索赔事件是非承包人自身责任造成的。如果该事件的产生是由于承包人的责任，包括直接责任、间接责任、推定责任，均不可获得索赔。 承包人的直接责任，就是索赔事件的发生与承包人的行为有着明确的因果关系。 承包人的间接责任，就是索赔事件的发生与承包人的行为没有直接的因果关系，但是承包人的行为却是该事