《基金会管理条例》立法诊断和修改建议.PDF

《基金会管理条例》立法诊断和修改建议 南京工业大学法学1302 一．合法性 1.第二条：本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产， 以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。 问题：在民法通则对于法人的规定和解释中，没有对“非营利性法人”的解释， 只有企业法人，社会团体法人，机关法人，事业单位法人。而且非营利性法人的 概念有歧义，不具有规范性和合法性 修改建议：这里应改成“不以营利为目的的法人”。 2.第八条：•第八条•设立基金会，应当具备下列条件： •••• （一）为特定的公益目的而设立； •••• （二）全国性公募基金会的原始基金不低于800 万元人民币，地方性公募基 金会的原始基金不低于 400 万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于 200 万元人民币；原始基金必须为到账货币资金； （三）有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作 人员； •••• （四）有固定的住所； •••• （五）能够独立承担民事责任。 问题：本条第五款“能够独立承担民事责任”有违合法性，根据《民法通则》的 规定，组织只有在注册后成为法人才能独立承担民事责任，所以这一款不应当成 为申请设立基金会的条件，而应是结果。 修改建议：删去第五款的规定。 二．合理性 1.第六条：•国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会 的登记管理机关。 问题：基金会登记管理机关的门槛太高，给偏远地方基层基金会的登记造成困难。 修改建议：放低基金会登记管理的行政级别，将权力下放到县一级。 2.第七条：•国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的 基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。 •省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权 的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。 问题：基金会业务主管单位的门槛太高，一个小县城的基金会如何去省里找业 务主管单位？以省政府有关部门为业务管理单位，使得管理成本和基金会运行 成本增加，同时监督管理的效果也不好。 “有关部门”的含义不确定，使得确 定业务主管单位存在困难，造成推诿现象。 修改建议：把业务主管单位放到县一级。在附则或本条中追加“有关部门的 含义。 3.第九条：• 申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交下列文件： •••• （一）申请书； •••• （二）章程草案； •••• （三）验资证明和住所证明； •••• （四）理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历； •••• （五）业务主管单位同意设立的文件。 问题：本条例三款甚为不合理，在基金会还未成立之前就要求提交住所证明， 就意味着基金会在未成立之时就要花费一定的钱财去购买或租赁房屋，如果申请 不成功就会造成损失和浪费。本条中未规定对申请设立基金会的审核，而且也 没有设立机构对审核进行监督，这难免会产生利益输送。 修改意见：第三款中删去“住所证明”的要求。建立完整的审核监督机制 4.第二十一条： 理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。 ••••理事会每年至少召开２次会议。理事会会议须有２/ ３以上理事出席方能召 开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。 问题：如果在紧急情况必须开会，但无法到达2/3 人数怎么办？是否要建立应急 机制？ 修改建议：建立应急机制，在紧急情况下无法到会者予以开除或组建常务理事会。 5.第二十三条：因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未 逾5 年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权 利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长， 且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾５年的， 不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。 监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。 问题：本条违反了国际人权公约，为什么被刑事处罚过或者曾经被剥夺过政治 权利未满5 年的不得担任基金会的领导职务？监事不得从基金会获取报酬就 意味着，监事只是兼职不是专职，这样就会导致监事的不作为。 修改建议：删去对担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长人员限制的条款。 设立专职监事，发放工资。 6.第二十四条：•担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居 民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人，每年在中国内地居留 时间不得少