故意犯罪前行为建构作为义务问题探究课件.docVIP

故意犯罪前行为建构作为义务问题探究 【内容提要】肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务,不仅有助于妥当地处理共犯问题、合理地认定犯罪行为、准确地把握正当防卫的构成、合理地裁量刑罚,而且有举轻以明重当然解释的法理基础与行为规范效力的理论支撑.否定论者所提出的肯定故意犯罪前行为所建构的作为义务不符合期待可能性的原理、违背禁止重复评价的原则以及与犯罪中止相矛盾的质疑,都禁不起理论上的进一步反驳. 【关键词】故意犯罪前行为 作为义务 不作为众所周知,在大陆法系,关于不作为犯的作为义务的来源,危险前行为是继法律、合同之后出现的第三种义务来源,虽然其在创建之始是为了填堵不作为犯的处罚漏洞,但今天却发展为各国学界与实务界一致认可的一项基本义务来源,⑴将危险前行为发展为作为义务发生根据的基本原理,在于禁止侵害他人法益的一般性要求.据此而来的诫命规范是:实施危险行为者,有义务消除自己造成的危险.⑵具体来说,就是因自己行为而对他人法益造成危险者,负有再以自己行为来排除该危险以避免结果发生的义务. 单从逻辑上说,构成作为义务来源的危险前行为既包括合法前行为、违法前行为、过失犯罪前行为,又包括故意犯罪前行为.前三种危险前行为虽然在构成作为义务来源的具体问题上还存在争议,但在能否成为作为义务的来源这一前提问题上,基本上达成了共识,即,都能成为作为义务的来源.就第四种危险前行为而言,在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害了不同法益时,比如在行为人故意非法采伐珍贵树木时,树木倒下时砸着他人的头部,致使被害人血流不止,如果不及时救助就会导致他人死亡的场合,主流观点普遍肯定故意犯罪前行为能够成为后阶段不作为的作为义务的来源.⑶但在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害的是同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时,比如行为人甲在施工作业中基于杀人故意将乙撞成重伤,伤势本不会立即致命,但甲任由乙流血不止终致死亡,从而实现其杀人计划的场合,故意犯罪前行为能否成为后阶段不作为的作为义务的来源,刑法学界存在激烈的理论争议.对此,当前有力的观点认为,故意犯罪前行为不能成为后阶段不作为的作为义务来源,其核心依据为:该种场合下,探讨故意犯罪前行为所建构的作为义务来源问题,从实践上来看,缺乏讨论的实益,从理论上说,故意的犯罪前行为已经能够完整充分地评价整个犯罪的过程及不法内涵,后阶段的不作为完全没有独立评价的意义.承认这种作为义务不啻于先制造问题再解决问题,完全是多此一举.⑷另外,还有学者以期待可能性原理、重复评价禁止原则与犯罪中止理论为视角,否定故意犯罪前行为所建构的作为义务.⑸与上述否定观点不同的是,我国通说观点虽然在此问题上没有给予深入的论证,但从结论上是持肯定立场的.⑹值得一提的是,我国着名刑法学者张明楷教授原本在此问题上持否定立场,但最近在对故意犯罪前行为建构作为义务所具有的实益进行现实考量后,转而支持了通说的立场.⑺综上,在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系的场合,应否承认故意犯罪前行为成为后阶段不作为的作为义务的来源,当前仍是一个悬而未决的问题.对此,本文认为应当将故意犯罪前行为建构为后阶段不作为的作为义务的来源,如此不仅有助于解决刑法中的一些现实问题,而且具有坚实的理论基础.另外,将故意犯罪前行为建构为后阶段不作为的作为义务的来源,并不会出现否定论者所言的违背期待可能性原理、与重复评价禁止原则相冲突、与犯罪中止理论相矛盾等诸多问题.基于论述的便利,本文仅就故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益(同一被害人之同一法益)为例展开讨论. 一、故意犯罪前行为建构作为义务的实益分析 (一)有助于妥当地处理共犯问题 一如前述,在故意犯罪前行为与后阶段的不作为侵害同一法益的场合,否定论者对之进行否定的一个很重要的理据是认为该种场合承认故意犯罪前行为所建构的作为义务缺乏现实的意义.果真如此吗?请看案例1:甲在施工作业中基于杀人故意将乙撞成重伤,伤势本不会立即致命,甲看见乙血流不止突然心生悔意,欲施行有效救助.但此时与此无关的第三者丙极力劝阻甲,促使其放弃救助念头,乙终因失血过多而死亡.⑻本案中,如果甲在实施了作为行为之后对乙进行有效救助,则乙会幸免于难,而丙的劝阻却使甲放弃了对乙的救助,进而导致了乙的死亡,由此可见丙的劝阻行为对乙的死亡是功不可没的.若在此种情形下不赋予甲积极救助的义务,根据我国通行的刑法理论,首先,丙的行为难以单独被评价为犯罪,因为其既没有实施导致乙生命危险的积极行为,也不具有在乙生命危险状态下的积极救助义务;其次,丙也不会与甲成立共犯而被追责,因为在甲实施致乙生命危险的作为行为之时,两者既无共同犯罪的行为,也无共同犯罪的故意.如此归结使得被害人的利益无法得到有效的保护,无论如何难言妥当.若在此情形下赋予甲积极救