第六章 民法709条不法行为构成要件违法性.pdfVIP

民法７０９条不法行為の構成要件である違法性について 車田 純一 現代の社会には、様々なタイプの事故や被害といった不法行為が存在している。そして 民法７０９条の損害賠償規定により被害者の保護が図られている。しかし、現状、どの程 度の被害までがその保護の対象になっているのかという疑問がある。そこで不法行為成立 の範囲を確認するために、その構成要件の一つである「権利又は法律上保護される利益」 の侵害、いわゆる「違法性」というものに着目して、その概念の成立から現在に至るまで の歴史、「違法性」の成立範囲について、その概念の要否を判例・学説を中心に考察してい きたいと思う。 判例については、桃中軒雲右衛門事件から、大学湯事件、そして現在の様々な事件を通 して、いったいどのような侵害が不法行為と認定されてきたかを、２．（「権利侵害から違 法性へ」）において見ていく。また、近年の判例の中に「違法性」といった言葉を使用して いるものはほとんど無いが、それまでの不法行為の構成要件であった「権利侵害」と言え ないような利益の侵害の場合にも、不法行為の成立を認めるようになった判例を４．（「違 法性の判断基準」）で紹介していく。 また学説では、末川博博士の理論から我妻栄博士の理論、そして様々な一元論、二元論 と呼ばれる理論を踏まえて、「違法性」をどう捉えていけばよいのか、また「過失」要件と の関係を、２．と３．（「違法性概念の要否」）で見ていく。 ５．では、「おわりに」として、「違法性」の判断方法などについての私見を述べていく。 簡単な内容としては、不法行為の成立範囲を広げる役割を担った違法性概念は、そこで役 目を終えたわけではなく、これからも不法行為の成立を判断するに当たり、存在していか なければならず、より被害者保護に長けた「違法性」の判断、強いては不法行為の判断を していくべきであると考える。現在の判例では、不法行為の成否の判断の際にそれぞれの 要件について十分に審議が尽くされているとは言えない状況なので、混乱する学説状況が 少しでも整理され、しっかりとした不法行為体系ができ、より多くの被害者が明確に相当 の保護を受けれるようになっていってほしい。 不貞行為の相手方に対する配偶者からの慰謝料請求権の是非 齋藤 博幸 本稿が扱うテーマは、配偶者と不貞行為を働いた第三者に対する、他方配偶者からの慰 謝料請求権の是非についてである。 この慰謝料請求権について、かつて判例上では原則的に肯定され、認められていた。と ころが、昭和５４年の最高裁判決以後、本慰謝料請求権を認めることが果たして妥当なの かどうかという議論が活発な動きをみせるようになった。昭和５４年判決は、不貞行為を 幅広く不法行為と評価したものの、婚姻破綻後の不貞行為は果たして不法行為となるのか どうかについては明らかにしなかった。この問題については、平成８年の最高裁判決が明 らかにした。不貞行為が慰謝料請求権をもたらす不法行為となりうるとした点については、 従来の判例の立場を踏襲したのであるが、不貞行為が行われた当時、既に婚姻関係が破綻 状態であった場合には第三者は不法行為責任を負わないとした。これは不貞の相手方への 慰謝料請求権が成立する場合を限定した最初の最高裁判例である。 さて、本慰謝料請求権をめぐる学説の状況はどうかというと、肯定説、原則肯定説、原 則否定説、否定説、といったように分類することができる。平成８年判決の立場は原則肯 定説に分類されるのであるが、今日の学説の動向は、本慰謝料請求権は例外的にというか たちでしか認めるべきではないとする説や、完全に否定されるべきであるとする説が有力 視されており、いかなる場合においても本慰謝料請求権が成立するという見解は、もはや 通用しないものとなっている。 本慰謝料請求権が上記のような推移をみせたことの背景の一つに、夫婦というものに関 する概念が、時代と共に移り変わっていることが挙げられるだろう。昭和５４年判決では、 不貞行為からの保護