兼评《合同法问题解释》第20条.docVIP

论代位权法律关系的债务清偿 ——兼评《合同法问题解释》第20条 唐烈英 　　关键词: 代位权诉讼/债权人/债务人/次债务人/履行清偿义务 　　内容提要: 笔者对《合同法问题解释》第20条关于在代位权诉讼中，由次债务人向债权人履行清偿义务的规定之重大意义作了充分地肯定。同时指出，合同法应当就次债务人如何向物权担保的债权人与一般债权人清偿债务作出规定;应当就请求法院采取了保全措施与未采取保全措施的一般债权人的清偿、受领分别加以规定。并认为，只有将债权人、债务人、次债务人之间的合同关系合并审理，次债务人履行清偿义务后，三方的债权债务关系才能即时消灭。 　　我国在上个世纪90年代末，才在法律上正式确立了代位权法律制度。这一制度的确立“为债权人提供更周密而细致的保护，……填补了法律漏洞，意义重大。” [1](P.13)我国代位权的含义是指债权人在债务人怠于行使其到期债权遭受损害时，依法享有的请求人民法院以自己的名义代位行使债务人债权的权利(注：《中华人民共和国合同法》第73条。)。 　　跚跚来迟的代位权制度的法律规定，很快就暴露出其先天的缺陷。按照我国的立法惯例，对于基本法之缺陷以司法解释的方式对其进行弥补。于是，就在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行的当年，最高人民法院就以司法解释的方式，用了十二个条文对《合同法》关于代位权规定的一个条文进行了详尽地解释(注：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释》第11条至第22条。)。最高人民法院对代位权相关问题所作的解释，为理解、实施、审理代位权纠纷提供了操作指南。但是，作为一项崭新制度，《合同法》对代位权制度的规定是不完善的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释》(以下简称《合同法问题解释》)也存在瑕疵，在实际适用过程中出现了一些具体问题。本文就《合同法》第73条、《合同法问题解释》第20条之优劣及其完善提出拙见，与法学界同仁共同商讨。 　　一 　　《合同法》第73条1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条款明确地确认了债权人对债务人怠于行使的到期债权，有直接以自己的名义代债务人起诉次债务人的权利。但是，该条款对债权人代位行使债权后，次债务人的清偿是由债务人接受还是债权人接受，没有明确规定，这就导致在实践中适用第73条1款时产生分歧：有的地方由是由行使代位权的债权人优先受偿;有的地方债务人受偿后，再由债务人的全部债权人按比例平等受偿。同时，在民法学界对此也产生两种不同的看法：一种观点认为，代位权是管理权;一种观点认为，代位权是请求权。 　　所谓代位权是管理权：即代位权以债权为基础，虽然是以债权人的名义行使，但债权人行使的是债务人的权利，其后果应归属于债务人，并非由行使代位权的人享有。“管理权”理论的结果是：债权人代位权的行使仅仅是对债务人权利进行的一种管理，债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，行使代位权取得的财产只能由债务人受领;即使在债务人怠于受领、由债权人代为受领，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。代位权人起诉次债务人受清偿的财产归债务人后，按照债权平等原则，该财产就应当由债务人的所有债权人共同享有，平等受偿。管理权理论实际是传统代位权理论上的入库规则。该规则“把债权人代位权称之为强制执行的预备功能” [2](P.101)。该理论有如下三点缺陷： 　　第一，将代位诉讼混同于清产还债的清算程序和破产程序：清算程序或者破产程序旨在清产还债，使众多债权人能够公平受偿。如果债权人代位行使债务人债权后归属于债务人，由全体债权人共同享有，公平受偿，这就需要公告通知债务人的全部债权人限期申报债权，这无疑与清算或破产在程序上、在法律后果方面完全相同。然而，代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序，代位权制度的价值取向不是要平等地保护债务人的全体债权人，而是旨在保护积极行使权利的债权人的利益。 　　第二，这不符合民事诉讼的“不告不理”原则：代位债权人行使自己的债权，主张自己的权利，理应得到保护。其他债权人不行使不主张自己的权利，有可能是要放弃自己的权利，而在民事法律关系中，权利人有权放弃自己的民事权利;也有可能是希望协商解决，而自愿、协商是民法的基本原则。既然当事人都没有主张自己的到期债权，不主张自己的到期债权既不违法，也不损害国家集体和其他人的利益，事实上是当事人对自己的民事权利行使处分权的一种表现，法院对已提起诉讼的债权人的利益进行保护、对不提起诉讼的债权人的利益不主动保护，既不违法又符合不告不理诉讼原则，为什么非要对行使权利的债权人的利益不充分保护，而对不行使自己权利的债权人的利益主动保护呢?即使是旨在使众多债权人