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调审分离制度之探析　　(二)、肯定说 　　该学派的代表认为，民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是它的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于发挥这一制度的最大效用，调解自然也不应成为这种削弱或替代因素。 因此，为了落实调解的自愿与合法原则，避免造成调解与审判的对立，消除实践中法院调解中存在的种种弊端和调解代替审判的现象，应将将法院调解与审理裁判相分离，即“实行调审”分离。对于“调审分离”后调解机构的设置和运作模式，目前有如下三种： 　　第一种观点:实行“调审适当分离”，将法院调解作为法院处理民事诉讼的另一种诉讼方式。 　　此种观点认为，实行“调审分离”，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出来，将调解程序前置，设想在法院内设置专门的调解机构，作为法院处理民事诉讼的另一种诉讼方式，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不再行调解。 　　第二种观点:实行“调解与审判完全分离”，将法院调解看作一种诉讼外解决纠纷方式。 　　此种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定，即将其看作一种诉讼外纠纷解决方式。在此基础上，应构建“非讼化民事调解制度”。具体的机构设置，有三种方案可供选择：第一种是设置纯法官的调解机构;第二种是以法官为主导，法官和调解委员组成调解机构;第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官与人民调解委员组成调解机构，由法官担任调解机构主任。此种观点还认为，把由人民调解委员会调处的纠纷加以分解，把那些属于民事权利、义务争议的纠纷分离出来，交给调解机构调解，其余的则由人民调解委员调解。 　　第三种观点：建立附属法院调解的ADR(“替代性争议解决方式”)模式。 　　此种观点是在上述第二种观点的基础上的发展和延伸。用他们的观点举个例子，如甲乙双方因某种争议，其标的为10万元，但甲请求乙偿付10万元有一定“瑕疵”，而乙不给付甲钱也无道理，双方都知道如果到法院判决，可能出现结果最可能是8万元，但双方都必须付出部分诉讼费，也必须花费大量的时间，因此双方互相让步，在6万元处达成协议，并立即兑付。减少了给付2万元，这就是一个双方都可以接受的结果，用商业上来说这就是“双赢”理念。此种观点认为，ADR模式正是基于这种合意理念开展调解工作，它可以使任何冲突双方通过协商实现共同获益，使双方的利益都得到满足。使用ADR模式使冲突双方不再是“你死我活”的解决某种纠纷，而是“和平共处”地协调处理，使协议过程中冲突双方看重的不再是纠纷的解决，而是解决冲突所达到的目的，解决的也不再是冲突本身，而是在取舍之外的未来的利益权衡，实现双赢。因此，我国的“调审分离”，完全可以借鉴欧美国家的ADR模式。 　　至于借鉴ADR模式对我国“调审分离”的设置方式有:一是调审分立、审确认调。法官不再直接主持调解，而只负责对调解协议的审查和确认。将诉讼内外的一切调解均提交法官审查、确认，这样一方面，我国诉讼调解制度中“调审合一”的弊端得以革除，另一方面，ADR制度中的无终局性和执行力也得到解决。二是调附属于审，审指导调。将现有的我国准ADR形态人民调解，仲裁调解附属于人民法院。可在人民法院中设立独立的调解庭、仲裁庭。调解员和仲裁员由律师、退休法官等具有法律知识和较高威望的人担任，法院受案后可通过有效途径询问双方当事人是否愿望调解，也可由当事人直接主动向调解庭、仲裁庭申请调解、仲裁，由双方选定的调解员在规定期限内进行调解、若诉讼中双方自愿调解，也可暂停诉讼，移交调解庭、仲裁庭。三是设立法院附属“中立评估程序”等。即类似于美国的“早期中立评估程序”，吸收一些权威专家对一些纠纷进行咨询评估，从而减少纠纷诉讼，通过调解解决纠纷，如消费者协会，律师协会等，从而形成一个解决纠纷的系统格局，以解决当前“单打独斗”，由法院承担一切诉讼纠纷的状况。 　　评析：可以说，“调审分离”肯定说的代表敏锐地看到了审判和调解的不同结构特征，明确地提出了调审分立的改革方案，从而使陷于迷途中的法院调解改革豁然开朗，其理论价值及现实意义令人瞩目的。但是，第一种观点并没对“调审分立”后调解机构的设置和运作进行具体的论证，特别是案件进入审判程序后不能再行调解，这与我国传统社会观念和市场经济对现代民事诉讼的要求，以及我国法院在纠纷解决上资源紧缺的现状是不相符的。第二种观点是在第一种观点的基础上发展起来的，代表者关于“非讼化调解”方案设计新颖独特，但是具体的改革路径似乎没有明确的答案，这种非论化调解的机构应如何设置、程序应如何运作也没有指明，三种方案在现实操作中都有一定的难度。至于ADR(是 “Alteinative Dispute Resolution”的简称)模式，意指一切诉讼外纠纷解决方式的总称。法院附属ADR，是指将ADR制度直接引入法院系统，允许