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论我国共犯性质现状及出路 　　摘 要 在大陆法系的刑法体系中，有关共犯性质或者说共犯形态（共犯从属性的有无）的争论始终没有休止过。我国长期以来以共犯独立性说为通说，支持该说的学者以我国《刑法》第29条第2款为主要依据来论证共犯独立性说。但是随着作为共犯独立性说的理论基础的“犯罪征表说”渐渐地被当代刑法学理论所淘汰，共犯独立性说的诸多漏洞也被大多数学者所察觉，支持该说的学者往往不能对自己的理论够自圆其说，陷入尴尬的境地。而共犯从属性说结合了客观主义刑法的精神，与刑法的保护法益的目的相契合，有利于妥当的解决共同犯罪中正犯与共犯的定罪量刑问题等诸多优点，应当予以提倡。本文结合对我国共犯性质现状的反思，探讨我国尚以共犯独立性说为主导的原因，并提出了一些解决方案 关键词 共犯独立性说 共犯从属性说 刑法体系 作者简介：王殿宇，广西民族大学，硕士研究生，研究方向：刑法学 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.134 有关共犯的概念可以划分为最广义的共犯、广义的共犯和狭义的共犯。最广义的共犯，指的是二人以上共同犯罪的情形；广义的共犯则指的是在德日的刑法理论中的共同正犯、教唆犯和帮助犯，这三者在一起被称作广义的共犯；狭义的共犯，指的就只是教唆犯和帮助犯。在我国的刑法理论以及司法实践中，都没有对狭义的共犯做出明确的规定与应用，但是不可否认的是，研究狭义的共犯确实对共犯的理论建设以及司法实践具有重要的意义。正如张明楷教授所言，从理论上探讨正犯及其与狭义的共犯的区别，对解决共同犯罪的相关问题是极为有意义的。 在本文中研究和讨论的共犯，指的是侠义的共犯 一、我国关于共犯性质的现状 在很长时间内，共犯独立性说在我国刑法理论中一支独大，占据了通说的地位。顾名思义，该说主张共犯的独立性，认为共犯的可罚性在于共犯行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实施犯罪。 根据这种观点，行为人确定的征表出犯意的行为即是实行行为。不难看出，共犯独立性说的支持者们强调的是社会防卫，认为犯意确定的征表于外部时，就应当及时的加以处罚，以制止之后可能出现的犯罪行为和保护可能被犯罪所侵犯的法益，从而来维护社会秩序。但是这不免有主观归罪之嫌 支持该说的学者几乎都以我国《刑法》第29条第2款作为其理论的根据，该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，?τ诮趟舴缚梢源忧峒跚岽Ψ！！彼?们认为，从该款条文字面含义来讲，正犯没有实施实行犯罪的行为，共犯也要受到处罚，这是对共犯独立性的肯定，与共犯从属性更是风马牛不相及。这就是共犯独立性说的基本观点。但是，这种观点自身存在诸多漏洞，以至于学者们不能自圆其说 从两个简单的案例中，我们即可深切的感受到共犯独立性说的弊端与漏洞： 案例一：好友A、B、C三人一起吃饭时，酒过三巡。其中A说自己缺钱，想让大家一起去抢劫。B、C听后大怒并严厉的呵斥了A，A当即打消了这个念头 案例二：D为人幽默且经常与友开玩笑。一日D对好友开玩笑道：“有空一起去抢劫。” 浅析这两个案例不难发现，两个案例中的A、D所实施的教唆行为都没有对法益造成现实的侵害，甚至没有侵害法益的可能性。在案例一中，A真的有抢劫的想法，并将这种想法表露于外部，这是一种典型的犯意表露的行为，在本质上还是一种人的思想，任何人不能因为自己的思想获罪。且A刚刚表露了犯意，即被好友B、C呵斥而打消了念头，根本不肯能对任何人的法益造成侵犯。因此A的这种教唆行为不值得刑法处罚。而根据共犯独立性说的观点，A的行为则将被认定为抢劫罪的教唆犯。共犯独立性说的理论基础是新派的犯罪征表说，该说认为只要行为人的主观恶性、人身危险性通过某种行为确定的征表于外部的时候，该行为就应该受到刑法的处罚，而不管他的这种行为是否真正造成了对法益的实际侵害或对法益造成现实的、紧迫的危险。不难看出，共犯独立性说的支持者们强调的是社会防卫，认为犯意确定的征表于外部时，就应当及时的加以处罚，以制止之后可能出现的犯罪行为和保护可能被犯罪所侵犯的法益，从而来维护社会秩序。这种独立性说深深的打下了“心情刑法”、“意识刑法”的烙印， 是过度的社会防卫产生的结果。在司法实践中，坚持共犯独立性说是危险的，这会使代表国家一方的公安司法机关的权力过于膨胀，使认定犯罪的尺度成了谁主观上的恶，从而缺乏犯罪构成要件的定型性，这显然是不当的。在案例二中，行为人D的行为属于戏谑行为，不在刑法的处罚范围之内。而根据共犯独立性说的观点，这种主观恶意的征表已经可以被定为抢劫罪的教唆犯。不敢想象的是，一句戏谑的玩笑话就将被刑法予以惩罚的世界将是何等的混乱，国民将永远陷入枯燥无味的生活之中 在这两个简单的案例中，我们可以深切感受到共犯独立性