“海瑞定理”的经济学解读论文.docVIP

　　“海瑞定理”的经济学解读论文 .freele) , 但由于“好事不出门, 坏事传千里”, 争议的结果也许是甚至往往是名誉上的两败俱伤。 若从双方当事人的边际效用的视角看, 在相关争议中, 有更多文化资产的人一般也会更多依赖文化资产, 并在此意义上更容易受损; 一旦受损, 损失也更大。同被指控为抄袭, 抄袭数量相同, 对一位教授的损害显然要比对一个学生的损害更大, 对大学生的损害要比对小学生的损害更大。据此我们发现, 同一文化资产对不同文化资产者的边际效用与同一经济资产对不同经济资产者的边际效用是完全相反的: 当其他因素不变时, 同一文化资产对文化资产越多的人有更大效用, 而同一经济资产对经济资产越少的人有更大效用。因此, 在有关文化资产的案件中, 我们只可能在比喻的意义上说涉及文化资产的转移和重新配置, 实际结果往往只是文化资产的耗散。从社会控制视角上看, 这种文化资产争议以及由司法“转移”带来的文化资产耗散,会转而损害文化资产的社会控制功能。这就构成文化资产争议和司法处置的负外在性。 这些特点使得文化资产实际上无法转让, 这也可以解说为什么身份、地位以及其他一些人格权在法律上被界定为不可转让的权利。国家往往通过法律, 或社会通过诸多规范, “不仅决定谁起先拥有这种权利, 以及在这一权利被侵犯或损毁的情况下必须支付多少赔偿, 而且在某些或所有情况下禁止该权利的出售。……无法转让性不仅保护权利, 而且可以认为要限制和规制权利的授予”,“法律不仅决定谁拥有什么以及如果该物被夺或损毁要支付什么价格, 而且会规制其出售——例如, 通过规定有效转移的前提条件或完全禁止其转移”。22 理解了文化资产的这些特点, 抛开海瑞的具体实例, 就可以看到定理IIB 的深刻及其隐含的强有力的经济学追求, 并因此定理IIB 可以更进一步抽象为: 在涉及权利无法转让的两可案件中, 司法应选择社会损失最小的判决。 这一指向优先保护文化资产更多的人, 但鉴于涉及的仅仅是两可案件, 文化资产如此配置已经满足了法律上的公正; 其次, 由于此类争议解决中减少了包括文化资产在内的诸多形态的社会财富的损耗, 这就使本来稀缺的文化资产最大程度发挥其社会功能得以可能; 此外, 这还会激励其他人更多关注投资于可积累的文化资产, 这就有利于增加社会的文化资产总量, 在一个文化资产非常稀缺的社会中或社会条件下, 这种增加既有利于降低社会的信息费用, 也有利于支持和强化文化资产的社会控制功能。这是一种帕累托最优的对于争议文化资产的司法配置。 理论论证总是灰色的, 但社会生活中确有支持这一经验概括的大量印证。无论是社会还是司法, 在确为两可的情况下, 总是趋向于优先信赖, 并因此也就是强化和保护有更多文化资产的人或物。例如对有别于一般肖像权保护的名人肖像权的保护; 23对商标的显著性的要求以及对著名商标的特别保护; 24 在专业问题上对专家的尊重; 在临时组成军事和准军事组织中, 总是以军衔(或相应的等级标志) 而不是“能力”规定指挥权的归属; 在刑、民事案件以及在日常生活中——尽管有诸多正式的或非正式的限制——对品格证据的特别许可, 对人格证人的言词之采信; 此外, 贝克尔和波斯纳还分别提及社会实践中的正反两方面的例子: 在传统社会, 家族对“姓氏”的保护, 25 而自希特勒之后几乎没有人起名阿道夫(这个名字已经成为一个文化的负资产) 。26这类例证可以说比比皆是。 因此, 尽管表面看来定理IIB 和定理IIA 的“价值判断”显然不同, 但上述分析表明, 在坚持了定理I 即公平原则的前提下, 两者遵循了同样的经济学的逻辑, 都看重社会的财富后果, 都努力追求社会财富的最大化, 都要求将争议资产的产权配置给——在法官看来——这一权利对其显然更有边际价值的一方。这与波斯纳定理是相通的: “如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人”。27 因此, 定理IIA 和IIB 可以进一步整合和一般化: 两可案件的判决应追求社会财富的最大化(或社会损失的最小化) 。 四、定理IIB 合理性的弱论证 上一节的强论证有利有弊。利在于提出了一般性命题, 弊在于避开了今天看来显然有争议的海瑞的实例。但如果定理IIB 是一个一般定理, 它就必须能够在恰当的语境中有效解说海瑞的实例, 尽管未必令今人赞同, 但至少合乎情理。这就要求一个弱论证: 而在另一层面上, 也可以视为对海瑞定理IIB 的一个历史经验的验证。 当代中国学者一定会在规范层面直觉地质疑海瑞定理IIB。人生来平等, 为什么在文化资产的两可案件中, 要把争议的文化资产配置给文化资产丰裕者? 如果说在刁滑与愚直之间, 基于我们的道德直觉, 优待愚直者还有道理; 但在传统社会, 一些人享有更多文化资产主要甚或完全出自偶然,