“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的界限论文.docVIP

　　“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的界限论文 .freelals）。Hoctor称该规则是一个无效的立法性规则，因为它未经通告评论程序。农业部则主张8英尺高的要求仅仅是一个解释性规则，对设施要能容纳动物的要求予以解释。9另一个例子是美国商会诉美国劳动部案。10该案中，职业安全和健康管理局颁布了一个“指令”（directive），指令中宣布它将对12500个高风险工作场所进行年检， 除非雇主遵从该局颁布的“协作守法方案”（Cooperative pliance Program）的要求。根据这个协作守法方案，雇主要适用比法律强制要求高许多的综合性的工作场所安全措施。由雇主组成的组织对这个指令提出实施前审查的请求，雇主们认为这个指令是无效的立法性规则，因为它未适用通告评论程序，劳动部的回应是该指令仅仅是政策宣示，不需适用通告评论的要求。11 第二类争议是个人来挑战与机关“规则”相抵触的机关行为，个人会声称机关的行为因违反规则而无效。作为回应行政机关会说该规则是非立法性规则，因此对机关不具有拘束力。这类争议的一个示例是Brock诉Cathedral Bluffs页岩油公司案。12在Brock案中，由于该石油公司雇用的经营油页岩的独立承包人违反了安全标准，劳动部长传唤了该石油公司。尽管在制定法和基本的规制中，都授权对独立承包人的违规行为，可对作为雇主的公司进行传唤。劳动部长且未经通告评论程序在联邦公报上公布了“对独立承包人的强制政策和指南”，其中规定了“适宜”因独立承包人违规而传唤公司的四种情况。在Brock案中，由于规定的四种情况都未出现，公司主张劳动部长应受联邦公报上的“规则”的拘束，不能对公司进行传唤。劳动部长的回应是辩称这个“规则”仅仅是政策宣示，机关不受其拘束。13另一个例子是西部广播公司诉易贝公司案。14该案中，林业服务部向这家无线电公司的竞争者发放在国家森林中重新安置无线电接受塔的特定用途许可，该公司对此行为提出挑战，认为此特定用途许可的发放是不法的，因为它与《林业服务手册》以及《林业服务便览》都不一致。林业服务部声辨《手册》及《便览》都未适用通告评论程序，都不是“规制”，没有法律的效力和效果，因此对机关没有拘束力。15 许多年来，法院已采用了多样化的标准来检测一个规则是否解释性规则。16目前主要适用的是“法律拘束效果”（legal binding effect）标准。这个标准看规则是否具有法律拘束效果，17依据《司法部长关于行政程序法的指南》，将“实体性规则”（substantive rule）与解释性规则、政策宣示都区分开来，指出前者有“法律的效力和效果”。18这样，立法性规则有法律拘束效果。而解释性规则和政策宣示仅仅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的检测标准，实际上仅是对只有立法性规则才有“法律拘束力”结论的重述，它不能清楚的告诉你如何确定一个特定规则有无法律拘束力。 类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案 19中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测20以及对机关行为是否是尝试性（tentative）的检测结合起来。 21对这些检测的适用，要对机关的特征，22规则中使用的实际词句，23规则是在《联邦公告》或《联邦法规汇编》上公布还是在两者上都未公布等因素予以权衡。24所有这些都显得混杂不清。 作为结果，长久以来，法院因确定一个特定规则是立法性规则还是解释性规则抑或政策宣示的重重困难而哀叹。在Hoctor案中，波斯纳法官称这个判断过程“常常非常困难”。理查德·皮尔斯教授收集了其他法官对这一判断过程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”（tenuous）、“暧昧不明的”（blurred）、“令人困惑”（baffling）以及“雾霭环绕”（enshrouded in considerable smog）25等。本文的目的在于表明这些描述都是错的，如果法院能意识到这个简单的判断标准，这个判断过程是或者应当是简单的。 我们把这个简单的标准称为“通告评论标准”，简单的说，任何没有经过通告评论就颁布的规则是解释性规则或政策宣示，除非它是基于一些其他规定而免于通告评论的规则。26这个标准不仅易于操作，且忠于制定法文本。实际上当法院作为政策问题确定规则应经由通告评论后颁布时，这就抓住了目前判断一个规则是否解释性规则或政策宣示诸多标准的源头。此外，这个标为行政机关以及管制的受益者、被管制者提供了指南，使得它们都将明白什么是非立法性规则，什么不是。 与人们对此标准可能的第一反应不同，该判断标准并不会使得行政机关颁布自己声称的非立法性规则，实际上却是立法性规则，借以规避通告评论要求。为