“软法律”论纲论文.docVIP

　　“软法律”论纲论文 ——对中国法治本土资源的一种界分 内容提要：所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则，它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是：克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗；实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振；在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰；克服政府与民众的被动守法；有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化，并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道，也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口，但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是：实现法治与人治的合理妥协；实现道德传统和现代法律的有机结合；统一社会价值观念；促进法律多元化；最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合，实现对中国人治社会的改造和法治内化.freelen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。19因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法律存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。 从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。 从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法律和硬法律进行对照，同时也应该将软法律和民间习惯法进行对照。大体上，软法律应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。在上述的诸种关于软法律的表述方法中，我们认为，第四、第五、第七、第八、第九和第十种表述均属于软法律，其他各种表述则不属于软法律。 三、软法律的概念与内涵 虽然定义往往都是蹩脚的，限制我们观察社会的视角。但是，为讨论的方便，我还是在被动观察社会法律事实的基础上，对软法律大致做如下的定义：所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。 软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。 （一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。 1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。20而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。 软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支