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基本权利具体化之辨伪 基本权利具体化之辨伪 摘要：基本权利的具体化是一个如何实施基本权利规范的问题，涉及法律的品质、宪法与法律、宪法与公权力的关系。立基于防御品质的早期基本权利具体化是一个法律保留问题，在很大程度上与基本权利限制同义，意在通过立法划定外部界限明确其内容，其后发展了国家保护义务与重大性理论，行政权与司法权亦负有具体化基本权利的义务。具体化的实质一则在于确定以立法者为优先的所有国家机关之于基本权利的义务；二则在于在形成基本权利内容的同时划定不受公权力支配的核心领域；三则在于使基本权利于具体生活关系中获得内容。广义上的基本权利具体化包括三方面的内容，即基本权利的形成、限制与保护，狭义的基本权利具体化要求普通法律在具体的生活领域与生活关系中形成基本权利的内容。 基本权利具体化是宪法原理的一个规范命题，它古老且独立，从属于宪法实施，既关乎如何实施基本权利的问题，也关乎解释宪法基本权利的问题。在更为基础的意义上涉及法律的概念、宪法与法律、立法者与宪法、基本权利与法律的关系。其实质在于，相对于宪法规范，立法者的任务何在？ 然而基本权利具体化的详细定义何为，特别是在与规范的基本权利原理相关联的意义上，中外宪法文献却鲜有论及，这使得基本权利具体化这一至为重要的概念仅停留在通俗与含混的理解上，其意涵未能获得确切的内容。在我国的学术语境与脉络中，基本权利具体化包含三方面内涵：一是宪法的规定具有原则性，缺乏普通法律的法律要件构成；二是宪法是最高法，普通法律须贯彻上位法；三是只有通过普通法律规定具体的实施要件之后，宪法上的基本权利才可实现。该命题无论在宪法理论还是实践中均有其合理性，但未免失之简陋。理论上，它包含了宪法与法律、宪法与部门法关系的思考，是一种在宪法秩序内部看待基本权利与部门法关系的视角，可在实践中重视立法机关与其他国家权力机关保护公民基本权利的作用，然而上述内涵尚未揭示出该命题更为精确的义理，即基本权利与普通法律及其他公权力之关系，故而有必要重新梳理相关概念，以期获得对基本权利具体化较为精当的表述。 一、 从限制到界定：法律保留原则及其扩展 基本权利具体化有广狭之分，与基本权利限制原理的法律保留原则关联密切。法律保留原则的中心内涵是授权立法机关限制基本权利，在其后的发展过程中又注入了新的内涵，成为基本权利具体化的基础。早期在谈及基本权利具体化时，其意所指的不过是基本权利的限制。如传统学者在讲授言论自由时，通常会以刑法的侮辱罪、诽谤罪为例，阐明言论自由的外部界限；在讲授宗教信仰自由时，以刑法的禁止任何人利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民的身体健康或妨碍国家教育制度的活动为例，阐明宗教自由所受的限制。刑法规定的诸多罪名是法律保留原则的体现，是以法律方式对公民人身、自由、财产等基本权利的限制，亦即在否定意义上，基本权利的具体化等同于基本权利限制。但是，否定意义上的基本权利限制只是划定了基本权利的外部界限，不仅每一个基本权利规范的本质或者核心构成仍不确定，且其在具体生活领域与生活关系中的表现依然处于模糊之中，有必要在联系这两重内涵的同时，确定具体化的含义。 任何一个基本权利规范都包含着形成、限制与保护三部分内涵，它们在不同层面共同构成基本权利的内容。如此，“具体化”就是一个同“形成”关联密切的概念。在逻辑上，形成有双重内涵，既要说明“是”什么，也要说明“不是”什么。由于普遍意义上的关于“不是”什么已经留给基本权利限制理论予以解决，此处只讨论肯定意义上的“是”，即基本权利的形成问题。 形成与具体化并非完全无条件的等同，然而形成的过程却持续包含着具体化。有时，形成与具体化分离；有时，形成与具体化重合。两者关系的阐述须依赖以下几个概念的进一步区隔与界分，这就是“规定”、“形成”与“限制”。特别是在对比的意义上，需要进一步明确“形成”与“规定”、“规定”与“限制”。只有明确了这些概念之间的细微差异，与形成重合意义上的具体化的意涵才能渐次清晰，获得明确的图景。 “规定”也可称为“界定”，其与形成的含义是不同的，但它们都涉及基本权利的限制。德国联邦宪法法院对二者进行了区分，认为规定是对基本权利规范从内部进行的限制，也是对基本权利核心领域和实质内容的确定。任何一个基本权利规范都有其固定和明确的内涵，这一内涵明确划定了公权力的界限，是任何公权力都无权染指和侵犯的领域，舍此，基本权利便会空洞化，在对抗公权力的近代宪法原理上失去其理论与实践意义。限制即为通常所谓的限制保留，是指基本权利从外部施加的界限。联邦宪法法院拉近了“规定”与“形成”之间的距离，认为“规定不仅可以作为形成，而且可以作为（次要性的）限制而存在”。①以此可以看出，“规定”是一个界于“形成”与“限制”之间的概念。