传统－法系融合之基础论文.docVIP

　　传统－法系融合之基础论文 .. 一 我们完全可以随意设定自己在一种完备的法律体系之中，在此基础上谋求与其他法系进行发展性的融合。但事实是我们根本不具备这种前提。因为法系融合的基本前提有两个。其一，有融合的必要。我们久以认识到，仅仅依靠自己的法律体系已不足以发挥法律的效能，从而必须进行深刻的改造。实际上，求“变”自古以来就是寻求秩序的一种手段。董仲舒就曾称：“胡汉得天下以来，常欲善治而至今不可善治者，失之于当更化而不更化也。”近代以来..，西方的强势（或挑战）也使我们必须接受其一些基本的法律原则。所以，从法系自我改造的角度上，融合的前提条件是具备的。其二，法系融合的双方应该是同质的、互相了解的，或可以互相理解的。就这一点而言，我们谋求的法系融合的条件尚不具备。在一个世纪前，当清王朝谋求法系的自我改造时，尚有共同或通用的对话形式，有“会通”的基础条件。因为中西之间有传统上的互相认可，法系的融合有明确的指向性。而现在，由于一个世纪以来对自我传统的否定，法系的融合已不具备充分的条件了。 现代世界的法律体系正处于剧烈的变异之中。而我们需要采用什么样的方式来完成自身的变革呢？无法否定的事实是我们必须与西方法律体系进行必要的融合。殷海光先生说：“一个欧洲人，绝对不会说，他一生下来就‘面对’对方文化。因为他的文化两个世纪以来一直是世界的主流，他生下来只有自我意识，没有对抗意识。”1 台湾学者李明辉也称：“现代化不等于西化，但我们不得不承认：现代化的历史动力主要是来自西方的。因此，中国文化在追求现代化的过程中，自始便与‘它该如何面对西方文化’的问题相关联……在面对现代化的问题而自我转化的过程中，当代儒学一方面致力于现代化的意义，一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联，同步进行的，而且都必须透过对西方文化的吸纳和消化来进行。”2可以说，所谓法系，应该是法律制度在文化层面上的一种表现形态。从而，以上殷海光、李明辉先生的观点对法系的自我转化也是适用的。 中西法律之间的形式差异尽管是巨大的，但它们并不是不能融合的。但前提是必须确定其本身的坐标。在现今的世界，西方的法律是已经确定的。但中国应该把自己的坐标确定在什么位置呢？如果以现有的制度形态去定位，显然是难以完成更新的目标。差异可以弥补，但南辕与北辙不可能归于同途。所以，我们必须回归传统中去寻找自己的本来位置。 从我们的法律制度的现状来看，人们有理由表现出悲观的情绪：如此混乱的体系，如此素质低劣的执法者，如此缺乏内在一致性的法律精神。我们有足够的资格与不同的法系融合吗？ 法律是基于相类似的人类需求而生长的，因而必然具有同质性。人类共同的东西是可以互通的，共同的生存需要，共同的环境需要，共同的期望，共同的忧虑。形式可异但本质相同。它决定了不同的法律生长形态（法系）之间，首先存在着相互理解，相互认知的基础。这种基础实质上是对文化与传统的认知。但设若法律的生长出现了变异性的后果，则这种相互认知的基础将会动摇。中国近百年来的自毁传统使法律体系也出现了严重的变异性，其结果不但使自身变得支离破碎，同时也失去了与西方法律体系融合的基础。 可以说，现今的状况是，中西法律文化实际上缺乏相互认知的基础。其根本的原因在于我们对自己的传统的偏离。我们看到，对传统、对文明的破坏莫过于今。曾国藩曾言：“李自成至曲阜，不犯圣庙；张献忠至梓潼，亦祭文昌。”3我们今天的情况如何呢？完全可以袭用龚自珍的描述：“左无才相，右无才史，阃无才将，痒序无才士，陇无才民，廛无才工，衢无才商；抑巷无才偷，市无才驵，薮泽无才盗。”4这种局面完全是自我毁灭传统所造成的。 一百余年前，赫德在《局外旁观论》中写到：“中国情事，一曰内情，一曰外情。今日之外情，系由前日之内情所致，而日后内情，亦必由外情所变。”5今日的情形不正是由外情所变的结果吗？传统的丧失，正是现在进退失踞的根本原因。 我们今天从自我批判的角度上，可以提出这样的问题：谁有权力背叛传统？个人或集体有这种权力吗？政党或国家有这种权力吗？ 当然，这并不是说我们拒绝对传统进行彻底的清理和改造。 余英时先生在论述中国文化现代化时，反复强调：虽然现代化不等于西化，但“以‘五四’以来所提倡的‘民主’和‘科学’而言，西方的成就确实领先不至一步，应该成为其他各国的学习范例。”6 英国诗人T.S.艾略特也称：“如果希望使某种文化成为不朽的，那就必须促使这一文化去同其他国家的文化进行交流。”7 但我们的法系如何与其他的法律文化进行交流和融合呢？或者说，从现实的情况而言，我们如何与西方的法律文化进行交流和融合呢？ Joseph R.Levenson认为：“中国近代知识分子大体是理智方面选择了西方的价值，而在情感方面却丢不开中国的旧传统。”8 应该申明，这里提到的中国近代知识分子是指前一代（或两代）的知