试题1剖析.PDF

第一單元 九十九年律師試題暨解析 425 試題 1 甲男乙女為夫妻 ，命其 12 歲之子丙於數十公尺外把風 ，乙女誘出甲之父 （即丙之祖父）A ，甲隨即從背後持磚塊重擊A 頭部 ，欲致A 於死地 ；A 受重擊昏厥後 ，甲卸下領帶企圖續將 A 勒斃 ，此時 ，乙突心生後悔 ，乃 持磚塊將甲擊昏 ，並叫丙以手機呼叫救護車 ，將 A 送醫 ，但仍告不治。 問 ：本案應如何論處？ 【99律】 本題所 涉爭點 為刑法第 31條 身分關係之適用問題 ，以及中 止犯、正當 防衛 等要件 分析 ，考點雖 然較 雜 ，但 並不困難 ，基本觀 念清晰 且細心的 考 生應 可 獲得高 分 。 甲持磚頭重擊A 頭部的行為可能構成殺害直系血親尊親屬罪（刑法§272 Ｉ）： 本題中 ，甲基於主觀上致A 於死地的殺人故意 ，在客觀上以磚頭重擊A 頭部之行為侵害乙之生命法益 ，本罪之主客觀構成要件該當且具備違法 性。罪責方面，因A 為行為人甲之父（直系血親尊親屬），故甲成立本罪。 乙可能與甲成立殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯 （刑法§28 ）： 共同正犯之成立以客觀上共同行為分擔及主觀上之犯意聯絡為必要 。本 題中 ，甲乙主觀上出於違犯特定犯罪之故意 ，彼此聯絡謀議或計畫 ，而 在有認識與有意願地交互作用下 ，所成立之共同一致之犯意 ，另乙於客 觀上彼此分擔實行犯罪功能之一部 （誘出A ），似應成立共同正犯 。 然殺害直系血親尊親屬罪屬身分犯 ，欠缺身分主體適格之乙 ，須透過刑 法第 31 條第 1 項之身分關係擬制 ，始能成立本罪 。按刑法第 31 條第 1 項所適用者為不法身分 ，而第二項則為罪責身分 。概念上 ，殺害直系血 426 刑法－歷屆試題 親尊親屬罪中的 「直系血親卑親屬」之身分主體為罪責身分 ，故應適用 者為刑法第31 條第2 項。亦即 ，欠缺身分或特定關係之乙不得成立殺害 直系血親尊親屬罪之正犯或共犯 ，而僅能科以通常之刑 ，論以基本關係 之罪 （普通殺人罪 ，刑法§271 Ｉ）。 乙叫丙電召救護車將A 送醫的行為可能構成中止犯 （刑法§28 Ｉ）： 按刑法第27 條第 1 項中止犯之個人解除刑罰事由規定，係指行為人著手 實行犯罪行為之後 ，出於己意或自願而放棄行為之繼續實行 ，或以積極 之行為防止結果之發生 ，而成立之未遂犯。其客觀適用要件包括 1 、行為 人須為未遂犯 （即已著手於犯罪行為之著手實行 ，但犯罪結果不發生）， 2 、中止行為 ，以及3 、中止行為與結果不發生間之因果關係 。另 ，行為 人之客觀上中止行為須係出於行為人主觀上之中止意思 （己意中止）。 本題中 ，雖乙基於主觀上的中止意思 ，於客觀上實行中止行為 ，然因 A 最後仍宣告不治 ，而不符合中止犯之要件 ，故乙不得依刑法第27 條減輕 其刑 。 乙持磚塊將甲擊昏的行為可能構成普通傷害罪 （刑法§277 Ｉ）： 本題中 ，乙基於主觀上的傷害故意 ，於客觀上侵害甲的身體法益 ，本罪 之主客觀構成要件合致 。然茲有疑義者為 ，乙得否於違法性層次主張正 當防衛 （刑法§23 ）而阻卻其行為之違法性 。 按正當防衛之成立要件為一 、防衛情狀 （現在不法侵害）存在 ，二 、防 衛手段的妥適性 ，以及三 、行為人主觀上須出於防衛意思 。本題中 ，乙 於甲之不法行為持續過程中 ，基於防衛第三人A 法益之防衛意思 ，而以 磚塊擊昏甲。且此等防衛行為為保障A 生命法益之適當且必要之行為 ， 並未防衛過當 。準此 ，乙應得依正當防衛 （刑法§23 ）而阻卻其行為之 違法性 。亦即 ，乙不成立本罪 。 丙可能與甲成立殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯 （刑法§28 ）： 本題中 ，丙雖具備殺害直系血親尊親屬罪之身分適格 （A 為丙之祖父）， 然共同正犯之成立以客觀上共同行為分擔及主觀上之犯意聯絡為必要 。 本題中，雖丙於客觀上彼此分擔實行犯罪功能之一部 （把風），然我國實 務見解認為 ，共同正犯之要件 ，不僅