侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议——修正的二重控制论方法 (2).doc

侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议——修正的二重控制论 　　关键词: 公共空间/非公共空间/支配意识/第二控制/例外 　　一、问题的提出：从两道司法考试题说起 　　问题还得从2004年的国家统一司法考试第88题说起。该题是这样的：“甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有);乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元)，甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：A.由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误;B.由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪;C.由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪;D.由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪;又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。”根据官方公布的答案是AB。但有考生甚至专业研究人员认为，该物即使是乘客遗忘物，也应该由司机保管，并且结合2003年试题(第19题A项：“某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物”)进而认为2004年第88道试题中甲的行为也应该定盗窃罪(该题中甲的行为只可能构成两种罪，一是侵占罪，二是盗窃罪。答案是不构成侵占罪。因此，对甲的行为应该定盗窃罪)。那么到底在这两个案子当中，行为人的行为性质是否有区别?如果确实有区别，这种区别又在哪?在两种场合里，行为人的认识错误对其定性有何影响?这就是本文要讨论的问题：被害人遗忘在特定场所的遗忘物，在什么情况下行为人非法占有遗忘物的行为构成盗窃罪?在什么情况下行为人非法占有遗忘物的行为构成侵占罪?行为人对遗忘物的认识错误对其行为性质有无影响? 　　本文的基本观点是：被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况，包括公共空间和非公共空间，第二控制人在两种情况下对遗忘物的控制或支配条件是不同的。如是公共空间，第二控制人对遗忘物的支配，需要明确的支配意识;如是非公共空间，第二控制人对遗忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意识。在两种不同情况下，行为人侵占他人遗忘物的性质不同，前者可能构成侵占罪，后者只能构成盗窃罪。但是，形成第二控制的场合，存在两种第二控制的例外情况：一是财物原所有人或占有人的第一控制;二是第一控制人同一利益体内部的非法占有对第二控制的排斥。在前种情况下，行为人非法占有财物的，成立盗窃罪;后一种情况下，行为人非法占有财物的，则成立侵占罪。 　　二、第二控制标准：空间属性与支配意识 　　先分析一下上述两个案例。假设在2004年试题当中，甲对提包的性质没有认识错误，即提包确实是其他人遗忘，甲的行为是否也构成侵占罪?假设在2003年试题中，甲所拿的手机确实是他人所遗忘的，那么甲的行为是否也构成盗窃罪?笔者认为，两者的答案都是肯定。那么，为什么同是遗忘物，两者的定性会不同，区别在哪里?区别就在于：前者(2004试题)侵占的遗忘物是在一个公共空间里，第二控制人(即司机)对遗忘物没有形成实际而有效的控制和支配;而后者侵占的遗忘物是在一个非公共空间里，第二控制人对遗忘物存在有效的控制和支配。两者对遗忘物的控制力不同。 　　这里所谓公共空间，可以这么认为，是指有管理人或控制人，在人员流动上具有不特定性的一定范围的空间，或者称不特定多人流动的特定管理或控制空间。如网吧、地铁车厢、公共汽车、餐馆、商场、银行大厅，等等。它具有两个重要特征：(1)是有控制人的特定空间，即它是有所属的，并且范围是固定、特定的。 这使之区别于广场、森林、田野、公路等没有特定范围和无人管领或控制的空间;(2)人员流动上具有不特定性，即在该范围空间内，同时有多个控制人以外的人在流动，控制人以外的人进入该空间是不禁止的。这使之区别于限制控制人以外的人进入的非公共空间或单独空间，如私人宅院、个人办公室、无流动人员的原公共空间，等等。据此，上述2004年试题中的公共汽车，在最后一位乘客下车之前，车厢还应该是一个公共空间。 　　这里的非公共空间，或单独空间，是指单一利益体支配的、没有不特定多人同时流动的固定空间。如私人院落、私人汽车、没有乘客的出租车、没有开门或已经清场的娱乐场所，等等。其区别于公共空间的主要特征是没有不特定多人同时流动。因此，如上述2003年试题中的游戏厅，在早上8点刚开门之时， 这时除了甲之外没有任何其他顾