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　　公益诉讼与司法能动关系辨析 　　摘要公益诉讼的出现源于特定的历史条件,其具有特殊的运行机理,而司法能动是司法实践推动下司法运作观念的自然变革。司法能动主义的产生和发展有利于公益诉讼的扩展,但公益诉讼与司法能动并不存在必然的因果关系。中国可以在没有司法能动的情况下主动开展公益诉讼。 　　关键词公益诉讼 司法能动 司法实践 　　中图分类号:D925 文献标识码:A :1009-0592(2010)10-026-03 　　 　　近年来,关于公益诉讼的研究成为学界尤其是诉讼法学界的热点问题之一,对于公益诉讼是否能够成为独立的诉讼类型的分歧始终未偃旗息鼓,而对于公益诉讼的具体研究,学者从不同的部门法角度出发形成了民事公益诉讼、行政公益诉讼、经济公益诉讼等不同的解说方式,积累了很多有益的学术资源。但任何一种解说方式都避免不了对公益诉讼的内涵界定及来源介绍,公益诉讼是否为舶来品、公益诉讼的生成根基、中国是否有公益诉讼生存的土壤等问题是研究的焦点。其中,很多学者将公益诉讼的产生和发展与司法能动主义相结合,认为公益诉讼是司法能动的产物。在中国是否存在司法能动这一问题尚未明了之前,将二者相结合很容易产生中国是否存在公益诉讼和能否存在公益诉讼的质疑,因此澄清二者关系及相关问题就至关重要。 　　一、公益诉讼的存在条件及运行机理 　　公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的。在罗马法时期,程式诉讼分为公益诉讼和私益诉讼两种形态。私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼,仅特定人可以提起;公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡市民均可提起。古代罗马法的公益诉讼具有如下特点:(1)公益诉讼的原告可以是不特定的人,既可以是无利害关系人,也可以是有利害关系的人;(2)原告起诉的目的不是为自己的利益,而是为维护社会公共利益、维护法律的尊严及社会公正;(3)原告可以起诉的违法行为较宽泛,既有民事侵权行为,也有其他违法行为、犯罪行为;(4)原告在胜诉后可以受到奖励,而不是得到赔偿;(5)公益诉讼的作用是对国家机关执法的补充,而不是取代国家机关的执法。 　　学界一般认为,美国是现代公益诉讼的创始国,用于处理诸如消费者利益、被社会边缘化的群体的权利保护等涉及公共利益的问题。公益诉讼是一种新型诉讼,是由司法机关创造的,旨在使穷人和社会弱势群体能够接近法院请求执行自己的基本权利,它不是为了实现一方当事人针对另一方当事人提出的权利主张,它的目标是促进和维护公共利益。在美国,任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府,索取钱财的,均有权以美国的名义控告违法的一方,并在胜诉后分得一部分罚金;在法定情况下,个人或社会团体在保护别人利益的案件中也可以以美利坚合众国国家的名义提起诉讼。在法国、德国和日本,在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益代表的身份,对特定的涉及公益的案件,有权以主当事人的身份提起诉讼,也可以作为从当事人参与诉讼。在涉及政府和公职人员行政行为方面,德国和日本一般赋予普通民众起诉的权利。 　　近年来,公益诉讼在许多国家已经成为社会变革的工具,作为一种可以把涉及公共利益的申诉或请求提交司法机关解决的制度已经得到许多国家的承认。1981年,印度最高法院法官巴瓦蒂在S.P.古塔诉印度政府一案中阐述了公益诉讼的概念:如果侵犯了某一个人或某一阶层人的法律权利而对其造成了法律上的错误或损害,但该人或这一阶层的人由于社会经济地位造成的无力状态不能向法院提出法律救济时,任何公民或社会团体都可以向高等法院或最高法院提出申请,寻求对这一阶层的人遭受的法律错误或损害给予司法救济。对于什么是公益诉讼,目前我国实务界和理论界内部和相互之间尚未达成共识。有学者认为,公益诉讼是与私益诉讼相对而言的概念,它是指特定的国家机关和相关的团体和个人,根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益或不特定的他人利益的行为,向法院起诉,由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。 　　因此,公益诉讼不是一种独立的诉讼类型,它是以涉诉利益的性质为标准对诉讼本身的一种归纳,在各种诉讼当中都存在公益诉讼,比如,就广义而言,刑事诉讼是最典型的公益诉讼,因为刑事诉讼是以国家为追诉人的诉讼类型,其目的不仅在于维护受害人的利益,而且要保护国家利益和社会公共利益。而从狭义来看,在民事诉讼领域和行政诉讼领域都可能涉及公共利益遭受侵犯的情况,此时就可称为公益诉讼。但究竟何为公共利益,是以受侵害人数的多少为标准,还是以受侵害的物的数量或面积为标准,这也是公益诉讼除当事人适格、判决效力扩张外所面临的重大困境,公共利益的不确定性和模糊性既为法官的自由裁量提供了空间,也为司法的恣意创造了条件。在欧美公益诉讼较为发达的国家,多作扩展意义上的理解,将环境诉讼、消费者诉讼、为保护弱势群体的诉讼都