我国行为我国行为保全制度立法完善思考的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 我国行为保全制度立法完善思考 　　叶亚东 曾 愚 　　保全制度作为对当事人权利的临时性救济措施，行为保全是其应有之义。尽管学者们在行为保全的概念表述上没有达成共识，但在该概念的基本要义上并无实质性的争议，即行为保全是人民法院在诉前或诉中，根据利害关系人或当事人的申请，裁定相对人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。采取行为保全的目的是为了防止将来判决的不能执行或难以执行，维护当事人的合法权益。行为保全是各国立法的通例，在德、法、美等国的民事诉讼法中都有规定。理论上，行为保全是与财产保全相对应的同位阶概念，二者共同构成完整的保全制度。但行为保全在我国尚未引起足够的重视。我国民事诉讼法虽规定了财产保全和先予执行制度，但其适用有严格的条件，导致审判实践中，正受不法侵害或可能受到侵害的当事人处于“寻法无据”的不利状态。因此，如何从立法上确立和完善行为保全制度，以切实维护当事人的合法权益，乃是本文要义所在。 　　一、行为保全制度的历史发展及演变 　　早在罗马法时代就已有了行为保全的萌芽，即令状制度。令状制度属特别程序，大法官因当事人一方的请求，可以依据其统治权对他方下达作为或不作为的命令。 　　中世纪教会法发展出了近代占有权救济的概念。根据教会法的规定，因遭受暴力或欺诈手段被剥夺占有权的先前占有人，可以向教会法庭申请命令，要求在最终权利问题确定之前，先暂时恢复其占有。先前占有人提出这项要求并不附加特别条件，只需证明有不法剥夺占有行为即可。与罗马法相比，教会法对占有的保全不限于有形财产，还包括无形权利，这样，教会法实际上扩大了占有保全的适用范围。 　　欧洲王室法在教会法占有权救济的基础上发展起来一种新侵占之诉，即以某种形式赋予合法占有人以一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵害。新侵占之诉不仅可适用于返还土地，而且还适用于返还动产和非实体的权利;不仅适用于返还通过武力侵夺的财物和权利，还适用于对抗非法侵占者。 在诉讼中，原告只需证明先前的占有权和这种占有被非法侵害即可。在实际执行中,新侵占之诉以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。新侵占之诉虽大大发展了罗马法与教会法的占有权救济，但与现代意义上的行为保全相去甚远。直到后来英国法院设立了中间禁令制度，德国及其他大陆法系国家规定了假处分、假扣押等救济措施，近现代意义上的行为保全制度才正式确立下来，并逐步走向完善。 　　二、各国有关行为保全制度的相关规定 　　由于历史文化、法律传统的不同，行为保全在各国立法中的表现形式也有所不同。 　　大陆法系国家的行为保全体现在“假处分”、“假扣押”、“假执行”等措施中。假处分是为了保全债权人非金钱请求之强制执行而禁止旧争执物为某种强制处分或争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。德国的诉讼保全中有所谓的“假处分”，主要包括三种类型：第一是保全(935条)，旨在担保某一非金钱表示的单项给付请求权;其二是调节处分(940条)，处分权利是有争议的法律关系，目的是维持法律关系的现状;其三是给付处分，申请人须证信(第936条、第920条第2款)如无其所请求的应急生活费或薪金即会导致困境，也即其生计受到威胁或者他将遭受危及生存的财产损害，这点类似于我国的先予执行制度。假处分是一种临时性命令，其内容可以是要求一方当事人为某种行为或禁止某种行为，尤其禁止出售、抵押某项财产，如船舶等。法国新民事诉讼法典规定了“紧急审理裁定”，第484条规定：“紧急审理裁定是指，在法律赋予并非受理本诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，作出的临时性裁判决定。”第848条规定：“所有紧急情况，初审法院的法官得在其权限范围内以紧急裁定采取不会受到严重争议的措施或者采取存在的争议证明属于必要的措施。”第849条第一款规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的扰乱，初审法院法官即使在有严重争议的情况下，仍可紧急命令采取保全措施或必须的恢复原状。”并在第541条中申明紧急审理裁定“当然具有假执行效力”。 瑞典《诉讼程序法典》第15章规定法院可以发布禁令，对象是自然人。该禁令可以要求被申请人作为或不作为。诉前申请禁令的，申请人必须在一个月之内申请仲裁或提起诉讼，否则禁令失效，对方当事人提供担保的，禁令也失效。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共65条，第二章规定假扣押假处分的审判程序，第三章规定假扣押假处分的执行程序。我国台湾地区的民事诉讼法第七篇为保全程序，规定