一般动产抵押的可行性研究.docVIP

一般动产抵押的可行性研究 　　1　一般动产抵押是否造成理论和立法的混乱 　　学者们反对一般动产抵押的主要依据首先表现为一般动产抵押与传统物权理论的相容性的担忧，该观点认为，动产抵押制度从抵押权的角度看属于不动产物权，而从抵押物的角度看却又属于动产物权[3].因此动产抵押的出现混淆了动产物权与不动产物权的区分。学者们进而引证《物权法》第188、189条的内容说明一般动产抵押将导致抵押权沦为不具有对世性的债权，以表达对动产抵押对担保物权的物权性的冲击。这些学者认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、制度设计上都是相同的;而相对而言让与担保对于传统物权理论的冲击较小。因此其主张立法规定让与担保制度而舍弃动产抵押制度。 　　在此我们首先要说明的是抵押权是否属于物权本身就已经受到越来越多学者的质疑。将其放入物权法中加以调整，与其说是界定其性质，不如说是因为其和物的价值的利用有关。即便如学者们所坚持的那样认为抵押权是物权，动产抵押制度也不会如学者们担心的那样会引起理论上的混乱和现实中的不可行。 　　我们对抵押权属不动产物权的观点并不敢苟同。翻阅物权法的各类著述，没有任何著述说明过抵押权就属于不动产物权，更没有任何著作就抵押权属于不动产物权的理由加以阐述;事实上，区分动产物权与不动产物权概念是其所支配的客体是动产还是不动产;而抵押权包括其上位概念的担保物权是因其功能和设定方式来区分与其他物权概念，两者连界定的标准都不同何谈种属关系? 　　那么《物权法》第188条和189条的规定是否是立法的矛盾并在实际上导致了使动产抵押权沦为不具有对世性的债权呢? 我们认为这是学者们对于两条条文理解的偏差导致的误解。理解这两条条文的关键在于对“善意第三人”的理解。根据法律的基本知识和现实生活常识我们可以知道，在抵押权法律关系中的“善意第三人”包括了可能的买受人、后成立已办理登记的动产抵押人、留置权人、在后成立亦未办理登记的动产抵押人和抵押人的破产债权人[4];而第189条中的“已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的范围显然要狭窄的多。所以不能简单的将“善意第三人”等同于“买受人”从而推断出动产抵押无论登记与否都无法对抗善意第三人法律后果，更不能进而得出抵押权实质上不具有对世性的结论。其实第188条是对动产抵押登记对抗主义的规定。抵押权作为一种优先权，在未经登记这种公示的情况下，当然不能享有相对于买受人和抵押人的其他债权人权利的优先性，否则任何人的权利都可能遭受未知权利的实质侵害。但要注意“未经登记不得对抗第三人”却不能作“一经登记则可对抗任何第三人”的反向推导。正是为了避免人们的上述误解，第189条紧接着规定的是在登记后抵押权人的这一优先权也应受到合理的法律限制，即其权利止于正常经营活动中取得企业、个体工商户、农业生产经营者的负有抵押权的动产的买受人。法律之所以对主体和其取得该动产的过程加以限制是因为企业等这类主体最应当保护的是正常的生产经营。从微观上讲，上述主体融资的目的就是为了正常的生产经营，如果其不能正常经营则根本就没有设立担保以进行融资或发生其他债权关系的需要。从宏观上讲，法律特别保护正常的经营秩序不被破坏也是基于促进社会生产和经济发展的考虑。所以正常的生产经营活动及其秩序是担保法律关系服务的对象，其主次关系不言而喻。故在保证正常经营与抵押权优先性发生冲突时，法律在保证“已支付合理价款并取得抵押财产”的前提下当然应优先保护正常经营而限制抵押权。况且第191条规定，这一对价可以提前清偿债权或提存，对抵押人并无很大损害。而在除上述情况的其他情形下，抵押人转让抵押物要求抵押权人同意，但是如果买受人构成善意取得的话，其权利同样不受抵押权人优先权的限制。这是“物权排他效力止于交易安全”的基本规则。通过对各条法律条文内涵及其立法目的的分析我们可以看出，立法矛盾的观点又失准确，而抵押权的对世性也仅是受到合理限制而非如学者说的丧失。 　　针对学者提出动产抵押制度与让与担保制度在功能、制度设计上都相同，因此没有设立动产抵押制度的必要的观点，我们可以从让与担保的实际效果去分析。如果认真分析让与担保制度就可以发现，其虽然在客体主要限于动产、方式不以转移占有为必要等方面和动产抵押极为相似;但是其和动产抵押制度最大的不同在于让与担保制度要求转移标的物的所有权，在债务人不能清偿债务时，标的物的所有权便不能赎回，从而有沦为变相的流质契约、诱发暴利行为的危险。其不但对于债务人显著不公，也使债务人的其他债权人失去了公平受偿的机会。因此让与担保制度在理论上有先天缺陷，在实践上可能隐藏巨大风险。而动产抵押的严格程序限制则避免了以上缺陷。从两者的对比看，动产抵押制度更为合理。何况我国物权立法中并未规定让与担保制度，两者相互重叠的看法无从谈起。 　　通过以上分析可以看出，一般动产抵押既没有理