案例透析：刺破正式合同的“预约”面纱.pdfVIP

企业找律师，就上牛法网 ： 案例透析：刺破正式合同的 “预约”面纱 作者：李承蔚 - 北京市尚公 （昆明）律师事务所 案例：甲公司与乙村委会达成 《合作建设项目合同》，该项目用地系集体土地，未办理招拍 挂手续或集体建设用地手续，亦未经规划许可。双方在未取得建设工程规划许可、建设工程 施工许可及房产预售许可的情况下对外销售。自然人丙与甲公司签订了《认购协议书》并明 确约定了房号，面积，单价，总价且按约支付了购房款。事后，因甲公司资金断裂无力继续 开发，将项目整体转让给了丁，丁确认了此前的销售行为。 问题： １.甲公司与丙签订的协议性质？ ２.甲公司与丙签订协议的效力？ ３.因丁没有取得预售许可证明，丙可否要求丁返还购房款并赔偿损失？ 一、预购书：破解国家严控政策 对于那些不满足预售或销售条件的房地产开发企业，为了缓解资金压力，同时，对销售 市场探底，通常与潜在的买受人签订所谓的“认购书”、“预定书”、“订购书”等形式或 名义的协议。 所谓预购书，无非是房地产开发企业和买受人或意向买受人之间签订的，就未来双方之 间签订 《商品房购销合同》达成合意。双方当事人一般就将来交易的房屋基本情况和何时订 立正式的《商品房购销合同》等有关事宜作出约定，包括：1.双方当事人基本情况；2.房屋 基本情况，即房屋的坐落位置、房屋面积等；3.房屋单价、总价等价款数额；4.签订正式商 品房买卖合同的时限约定；5.定金数额及违约罚则。 至于预购书的法律性质是否属于合同或契约，无论理论界还是实务界均莫衷一是。肯定 的观点认为，预购书符合双方订立合同或契约的实质要件，理应属于合同或契约。否定的观 点认为，由于认购书只是签订商品房买卖合同的准备或相互间仅存在牵连性判断，认购书不 企业找律师，就上牛法网 ： 足以构成合同，当事人不能以认购书的约定而取得房屋所有权。 二、预约与本约 基于前述，预购书更似预约而不是本约。据 《布莱克法律词典》的定义，预约，是指由 一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。台 湾学者史尚宽先生在论述契约分类时提及，预约与本契约。所谓预约，谓约定将来订立一定 契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约。曾隆兴先生也言，所谓预约，是指当事人之 间约定将来订立一定合同的合同。王泽鉴先生亦言，预约，乃约定将来订立一定契约的契约， 本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约 （债权契约），而以订立本约为其 债务的内容。若仅一方负有债务者，谓之片务预约。预约以发生将来订立一定契约之债务为 目的，属于债权契约，故应适用关于债权契约之一般原则。本契约为要式契约，其预约是否 亦为要式契约，应就为要式之理由，分别观察。 对此，虽然我国 《合同法》未规定，但根据契约自由原则，当事人之间可自由约定。因 此，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意 思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。同时，该学者指出，本 约成立后，该债权人具有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约 及履行本约。对此，俄罗斯的立法也肯认，即 《俄罗斯民法典》第429条、第445条规定， 当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合 同的请求。 至于当事人之间的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断， 应探求当事人的真意加以认定。故，衡量当事人之间所订契约为预约抑或本约，应根据双方 当事人的内心意思予以推敲，而不能 “借名”掩盖 “实质”。 区分预约与本约的法律意义在于：明确订约的不同目的和法律效力；两者之间具有一定 的牵连性，即预约的目的在于订立本合同，而本合同是为了履行预约合同而订立的合同。 三、预约与本约：归责差异 当事人之间无论在订立预约还是本约过程中，不免存在一方“恶意”磋商，致使他方丧 失与他人订立合同或契约的机会或故意拖延甚至利用一方的资信或优势达到利己的目的，而 致 使 对 方 的信赖 利 益落 空 。德 国学者通 常将 此 概括 为 “缔 约过错 学 说 （culpaincontrahendo）”。依据这一学说，一旦对合同开始--