“执行难”的理论争鸣论文.docVIP

　　“执行难”的理论争鸣论文 .. 中国与其他国家同样，经历了在相当程度上倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。但社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。在中国，至少从唐代开始，如果债务人不履行义务（违负），可以请求官司进行假扣押、假处分。当时私力救济仍然得到政府许可，但必须以债权标的额为限度。假如债权人过度夺取，超过部分按盗窃罪追究刑事责任（诸负债..，不告官司而强牵财物，过本契者，坐赃论）。但明、清以后，凡不诉官司获得许可而采取私力救济措施的，一律视为犯法，必须科罚。民国强制执行法的制定，标志着中国全面接受大陆法禁止私力救济的制度设计。 现在的问题是，在中国，即使按照强制执行法的规定也难以执行、缺乏强制的实效。造成这样奇怪局面的主要原因是司法的地方保护主义体制，司法不能真正独立于地方政府以及区域社会的压力。所以，这样的体制不改变，采取任何治标的措施都只能收效于一时一事一部分，不仅没有办法根本解决问题，不久就会旧态依然，甚至还有可能使局势复杂化，各种因果关系乱成一堆麻。这样的问题其实决不限于执行，整个法制的棘手现象都基于同样的理由。除此之外，社会信用系统不完善、法院权威不够、执行制度设计上的欠缺、社会风气等也都是引起执行难的原因。 拨乱反正需要彻底的制度改革，但这些不可能一蹴而就，每天的审判和执行业务却必须立竿见影、落实、改进，怎么办？这是徐昕君的基本问题意识。他为此考虑了各方面的对策，我觉得这样的研究很有价值，也做得很漂亮。我更重视也非常赞同的是他表述的如下命题： “倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制，进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”。 把公力救济与私力救济结合起来，促进两者的竞争，并找出一个适当的组合方式作为制度设计的基础――这个思路很有意思。我也认为这是值得从不同层面和角度深入探讨的解决方案。 但是，这种结合的原则、条件以及具体标准是什么的问题，在这里还是构成一个具有决定意义的关键。我想初步提出来供各位参考的立足点是，为了防止黑社会介入公共物品的供给和调剂，必须让按照普遍性规则正式成立的非政府组织（NGO）参与与执行有关的活动，国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中必须坚持公开、透明的原则，杜绝暗盘交易倾向，并促进有关角色承担者之间的公平竞争。在这样的过程中，国家机关必须在以下两点中保持平衡：一是作为技术官僚或专业化群体必须严格履行说明义务，二是作为公共性代表必须严格遵守民主程序。不过，要满足这些要求，制度改革仍然是前提条件，这就是我立论的基础。 假如不满足这些要求能否达到实践目标呢？我的回答是，并非不可能，但代价极高，甚至往往事与愿违，结局大体上就像我在短评末尾举出的在2006年7月上旬亲眼所见的实例那样。 我的这些看法是否正确，是否切合中国的实际，自己不敢武断。请徐昕君进一步批评和议论，也欢迎大家参加探讨。 徐昕：对此类（按：执行难、判决书拍卖等）现象，季先生的分析深刻，但并没有提出解决问题的出路，对于私力救济等其他途径救济的可能性，以及几位自由至上论者的设想，又持否定态度，不知您对此可有什么良策？ 匡庐居士：徐昕君提出的问题是很关键的。之所以出现这样的局面，就是因为事情棘手、法院无力解决，所以必须考虑怎样解决问题。 但是，假如法院不能解决而付诸私人自行解决，那就意味着要么（1）私力强于公力，这样一来国家的存续资格和能力就会受到质疑；要么（2）国家出于无奈让权利持有者忍气吞声，这样一来国家的必要性也会大打折扣；要么（3）取消国家，回归万人对万人的战争状态，这取决于关于公共选择的社会共识，但无论从理论还是现实来看，这种结局显然不是人民所期待的。 另外，我们也看到国家暴力依然无所不在，几乎无所不胜的事实。这意味着，不是国家权力无能到不能提供必要的物理性强制，而是它似乎不把力量投入到维权方面，或者它的强制力总是与人们的诉求和需要出现阴错阳差，或者法院与党政权势者在强制力使用上存在着竞争关系，国家并没有一个统一的法律共同体。于是我们就可以顺理成章地得出如下结论：体制转型和制度改革是国家善用强制力的前提条件；从这个角度来看，以国家强制力妥善解决执行难问题其实是非不能也，是不为也。 当然，具体到司法救济的实际效果，我认为目前可以采取合法强制力的行使由国家垄断，但为个人动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。按照个人的理解，这与你的主张之间没有矛盾，我们的意见是一致的，对不对？ 的确，关于私力救济与公力救济的关系，英美与德法的观念以及制度设计有所不同，前者更重视私力救济的成分。尽管如此，英美法强调的还是私人在法律实现方面的作为以及国家借助私人的积极性来达到法律目标，因此有集团诉讼、三倍赔偿、公益性私诉，但现代国家垄断合法强制力并构成救济的最