刑法体系的合宪性调控.PDFVIP

　　刑法体系的合宪性调控 ———以 “李斯特鸿沟”为视角 张　 翔  内容提要：国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学 的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔 （“李斯特鸿沟”）具有宪法意义。刑事 政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除 刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构 建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功 能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查。基于此，有关刑法修正案 （九）中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争 议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同 承担着对刑法体系的合宪性调控任务。 关键词：罪刑法定　刑事政策　法益的宪法关联性　合宪性解释　比例原则 一、问题的提出 〔１〕 　　 “原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。 我国法学界对宏观上的刑 法与宪法关系论述颇多，但此种论说以价值宣示为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏 〔２〕 直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议问题，宪法学者已有涉足。 在具体争 议中进行个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是对刑法体系输出结果的 合宪性判断，其对刑法一般原理脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的 “局外 论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的隔膜，会造成在限制国  中国人民大学法学院教授。 本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持。 〔１〕 ［德］洛塔尔 ·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》２０１５年第２期，第 １５８页。 〔２〕 例如白斌：《刑法的困境与宪法的解答———规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》２００９年第４期；张翔、 田伟：《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》２０１１年第２期；白斌：《宪法价值视域中的 涉户犯罪———基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》２０１３年第６期；尹培培：《“诽谤信息转发５００次入 刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》２０１４年第４期；杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环 ———以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》２０１５年第２期；张千帆：《刑法适用应遵循宪法的基本精 神———以 “寻衅滋事”的司法解释为例》，《法学》２０１５年第４期。 ·４１· 法学研究 ２０１６年第４期 家权力、保障人权的立宪主义目标上，难以形成合力。 　　笔者尝试，在中观层面，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法 规范与学理现状的基础上，思考国家刑罚权的界限问题；在尊重刑法学既有学理的前提下， 探讨刑法体系的合宪性调控，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的 〔３〕 体系融贯。 一国的法律体系应当具有融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价 值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部 门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为宪法的具体化方 案。这种 “交互影响”下的调整〔４〕并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接 受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在 “血亲相奸”案〔５〕的处理上引发了德国刑法学 〔６〕 界的强烈不安。 对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的 “整体法教义 学”视角，在某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的