仲裁协议准据法.docVIP

仲裁协议准据法我国《仲裁法》及有关仲裁规则并未对仲裁协议法律适用作出立法上的明确规定。我国《仲裁法》第20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定，并未涉及仲裁协议准据法问题。 　　由此造成司法实践中对仲裁协议效力法律适用问题上的混乱。主要的问题是在司法实践中缺乏一种连贯性的指导方针，在初期实践中，法院往往不考虑案件的具体情况，直接对仲裁协议效力的判断以法院地法———中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。比如，在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效，该裁定在二审中得到了最高人民法院的支持。此外，在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款的效力。 　　而在最高人民法院经济庭对香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司案对湖北省高院的复函所作的特别说明中，却又强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定。此外，最高人民法院李国光副院长在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。” 　　而这种随时可能发生变化的“复函”、“讲话”显然不能给司法实践提供一种明确的、可预期的指导。无论是法官还是当事人都很难预见到在下一个复函、讲话中高层的态度又会出现什么样的变化。因此，通过立法来明确确定仲裁协议的准据法规则在我国是当务之急。 　　二、确定仲裁协议准据法的理论与方法 　　根据目前的理论，主要有下列9种确定仲裁协议准据法的方式：(1)仲裁协议签订地法;(2)仲裁庭所在地法;(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;(4)包含仲裁条款的主合同的准据法;(5)当事人双方或一方的属人法;(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律;(7)仲裁裁决执行地国家的法律;(8)上述任何7项法律的综合;(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。 　　从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法);在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。 　　三、意思自治原则 　　意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则，这一原则同样适用于仲裁协议。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。如瑞典法律对仲裁协议适用当事人选择的法律持肯定态度。其他如德国、日本、英国、奥地利、比利时、西班牙、意大利、卢森堡、希腊、荷兰、挪威、葡萄牙等国也在国际商事仲裁中肯定了意思自治原则，并且国际公约也认可了对仲裁协议适用当事人自己选择的法律。如《联合国国际商事仲裁示范法》第32条第1款a项规定：“仲裁协议的准据法是：a.当事人各方都同意遵守的法律。”同时，1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1965年定于华盛顿的《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》、1967年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都做出了类似的规定。我国《中华人民共和国国际私法示范法》第151条也规定：仲裁协议的效力，除当事人的行为能力以外，适用当事人选择的法律。 　　以当事人意思自治优先，其他规则为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国也基本建立起来。但是，在仲裁条款构成主合同的一部分时，对于当事人所明示选择的支配主合同的准据法能否适用仲裁条款的问题，存在着不同的意见。一种观点认为，“当提交仲裁的协议是其本身构成合同一部分的仲裁条款时，该仲裁条款通常由支配合同其余部分的同样的法律支配”。根据这种观点，倘若当事人未就仲裁协议适用的法律作出单独的明示选择，就应当以当事人选择的主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。 　　另一种观点以法国法的做法为代表，法国法院在“戈塞”一案中即确立了仲裁协议可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后被法国的许多判例所遵循。埃及法院也承认在例外的情况下，仲