工程项目管理的国际惯例.docVIP

工程项目管理的国际惯例 ??? 研究如何使我国的工程建设管理制度与国际接轨，也就是研究如何参照国际惯例结合中国实际情况来进行我国工程项目管理的改革。在讨论这个课题之前，首先要弄清下面几个基本的定义和概念。 一、惯例(Custom)的定义 ? 惯例应具备下面三个基本条件： ? 1．必须被一定范围内的人们一贯地、经常地、反复采用的； ? 2．内容必须是明确肯定的； ? 3．必须是一定范围内众所周知的，并认为具有普遍约束力的。 ??? 美国《统一商法典》规定“一项贸易惯例是在某一地方，某一行业或贸易中所惯常奉行的某种做法或方法，并以之判定发生争议的交易中应予奉行的，所期望的行为模式。” ??? 芬兰的贸易惯例的定义：一种已经确定并长期使用的，公正的，实用的，并与现代法律制度相符的商业做法。 在美国、芬兰等许多国家的法典中都有这样的说法。我自己体会惯例是在一定范围之内比较行之有效的一些东西。但这些东西不是作为国家的法律、法规定下来的。比如 FIDIC条款，它是个范本，不是个格式文本。所以不能说“一定要用、一个字不能改”。红皮书的老版本，在1957、1965、1977、1987年改过四次，1999年又改过一次。为这次修改发出了一批问卷，返回200份，一半来自业主，一半来自承包商。另外 FIDIC本身可以听取许多咨询工程师的意见。得到这些对旧版本的意见后， FIDIC就开始组织专家编写新文本，这个新版本叫做99年第一版，这是FIDIC在新世纪拿出来的一个标准的、完善的版本。这个版本比以前做出了许多改进。 二、国际惯例的含义 ??? 国际惯例指适合于国家与国家之间的(就公法性质而言)或适用于国际贸易和海事活动的(就国际私? 性质而言)惯例。“惯例”的成立，必须具备两个条件： ??? 1．实质要件：指一种行为必须是相同或类似的重复行为，并为公众所采用的，惯例不能一蹴而就。 ??? 2、心理要件：在进行该项行为时，在心理上认为是在履行具有约束力的义务，只有这样，国际惯例才能在国际范围内日积月累地逐渐成长和形成。 三、国际惯例与法律、合同条款的关系 ??? 1．国际惯例与法律的关系 ??? (1)国际惯例不是法律的组成部分，即国际惯例部分或全部内容在被吸收为制定法律或国际条约之前，不是法律，而在被吸收之后，对于该法律的制定国或参与国际条约的国家而言，该国际惯例不复存在。 ??? (2)国际惯例的法律效力依赖于国家法律的规定，即当国家法律以明示或默示方式承认惯例可以产生法律效力，或国际惯例与法律不相抵触(即法律或国家参与或缔结的条约对某一事项无具体规定时，惯例用以填补法律空缺，才可获得法律效力)以及不违背一国的社会公众利益时。 ??? (3)国际惯例可以填补法律空缺。 ??? 2．国际惯例与合同条款之间的关系 ??? 国际惯例与合同条款之间存在解释与被解释、补充与被补充的关系。 ??? (1)国际惯例可明示或默示地约束合同当事人。 ??? (2)合同条款可以明示地排除国际惯例的适用；合同条款可以明示地接受，修改或排除一项国际惯例。二者发生矛盾时，以合同条款为准。 ??? (3)国际惯例可以解释或补充合同条款之不足。 ??? 3．适用国际惯例应遵循的原则 ??? (1)国际惯例不能与有关法律和社会公众利益相冲突。 ??? (2)对国际惯例或成立的事实要进行必要的审查。 ??? (3)当事人未主张适用国际惯例时，法官或仲裁员有权主张适用有关的国际惯例。 ??? (4)国际惯例不能与合同明示条款相冲突。 ? ??(5)国际惯例可以合理地约束不了解惯例的人。 ?(6)如有几个不同的惯例并存，适用有密切联系的国际惯例。 四、如何学习国际惯例 第一是可以学习借鉴。通过学习，了解国际上的通用做法，我们就可以拿来为自己所用。 第二是广开思路。思路打开，会使人豁然开朗。比如说项目管理模式，通过学习就会发现有许多种方式可供我们借鉴。我国目前实施的工程项目管理模式，实际上就是世行、亚行采用的传统模式。这个模式不等于不能用，传统的不等于落后，因为那是一种比较完善成熟的模式。最近一、二十年间国外发展出许多新模式，增加对这方面的了解对于打开思路很有好处。 第三是很实用。如果在实际谈判中发生争端、双方各执一词，就可以根据国际惯例解决，比如碰到一个有争议的问题可以参照FIDIC条款解决，因此了解国际惯例对于我们来说要学以致用。