第3章 并购中如何开展律师业务.docVIP

一、概述 1、国内现状：随着入世后外资介入的深化及国企改制、民营经济的发展，国内并购呈现高潮，但是律师尚不能完全适应业务发展的要求。其他服务群体同律师竞争，国企业改制大多是在专业咨询机构指导下设计方案实施操作，律师只是个别环节作为陪衬，没有发挥应有的作用，其原因一是与现实环境有关，同时律师的业务素质也不适应；好的一方面是，新一轮国企改制并购大潮为律师参与提供了相遇，而且以往失败的改制使人们看到了规范改制行为的必要性、迫切性，并购活动也不断地从行政主导式向法律政策主导，由暗箱操作向公开操作转变。 2、在改制或并购业务领域律师非诉讼业务主要： （1）前期咨询和调查； （2）并购过程中就具体问题出具法律意见书； （3）起草与并购有关的法律文件，合同…… （4）更高层次上为并购设计方案并具体指导实施，这也是前述律师的弱项。 二、律师参与并购业务的流程（以有限公司为例，从买方角度） （一）并购项目的总体结构设计就考虑的因素 1、客户是谁：收购方/出资方，我们以收购方为主线讲： 此前是否存在交易关系，各方的目标，哪一方处于优势，交易项目的性质（是战略收购还是财务收购），其他因素 2、是否上市公司有不同要求，我们以有限公司之间收购和以收购方为主线： 有线公司应考虑的限制，除有关法律规定外，还包括公司章程、其他出资人的优先权（举例）、其他 3、是资产收购还是股份收购（或叫出资收购） 资产收购：是否特定资产，比如质押抵押物，是否须经第三方（债权人）同意，动产/不动产，具有复杂性。 股权收购意味着承担原出资人的全部义务，外资收购时还应考虑是否符合外商投资产业指导目录，收购后出资比例（25% ）限制对公司的影响；收购国有资产导致出售方失去控股地位时能否通过相关审批，其他如目标公司与其债权人否有限制性约定等等。 4、收购方式：协议、竞价、招标、拍卖 国有资产必须通过产权交易机构公开竞价出售，只有经批准或只有一个竞买人时才允许协议收购。 协议收购时买方处于主导地位，应控制并购文件；竞价出售情况则有所不同。 5、对价支付：1）支付形式：现金/股票或其他财产形式，外资收购中如果不使用外汇，须经外汇管理部门核准。 2）支付期限：多是分期付款，在合同中对收购方设立保护性条款，比如约定对价调整条件，对尾款的损失抵押条件及提存方式等，应当注意《企业国有资产转让管理暂行办法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定（两者有区别），两者之外的情况可协商确定。 6、其他应考虑的因素 1）税务问题（在国外很重要）外汇管制 2）价值评估问题（评估方法有多种），特别是国有资产和外资收购，应进行评估和履行相关审批手续。注意两者的区别，评估方式及是否须经审批核准，决定了交易价格的确定依据。中间地带，民企之间收购无经限制。 3）环境保护问题 4）法律风险，比如有重大诉讼 5）并购监管，目前在国内是趋向越来越严格，特别是对大型交易中的反垄断要求，可展开讲：反不正当竞争法的一般规定不能满足要求，《外资并购规定》的内容，影响，《反垄断法》制定情况，当前垄断的情况等等。举例 （二）并购程序 收购程序，三个阶段： （一）前期洽谈达成意向书阶段 律师的工作初步调查，提供法律咨询，制作前期文件 （二）谈判签约阶段 尽职调查，提供法律意见书，制作并购文件 （三）交割阶段工作 交割前的尽职调查，准备交割文件，拟定交割备忘录（载明交割所需的各项文件，并于齐备时进行验证以确定是否可以开始交割），协助办理各项审批登记手续。 流程图：以协议并购为条件 1、前期协商，收购方与出售方（目标公司股东）或目标公司进行洽谈，初步了解情况（是否有意向或终止），律师在信息收集和调查的基础上向委托人提示法律风险和防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草收购意向书等前期法律文件。 2、签订意向书 和签订独家谈判协议（上市公司和国企收购不可行）和保密协议。（也可以是在意向书晨的保密条款和独家谈判条款，应当确定谈判保密限期）； 意向书的主要内容应包括：1）收购标的；2）收购方式和合同主体；3）收购价及价格确定方式；4）对价支付；）是否需双方股东会决议通过；6）是否需政府主管部门批准；7）收购所需满足的条件；8）保障条款，包括独家谈判（排他协商）条款、提供信息资料条款、不公开条款（各方在共同公开收购事项前，任何一方不得向第三方披露收购事项目信息资料）、锁定条款（在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司，对方不能拒绝）；9）附加条款，包括终止条件、保密条款等。 保密条款内容应包括：适应对象范围（知情人范围）、保密事项范围、保密期限资料的返还及销毁等。 律师应向委托人提示意向书与正式收购合同效力的区别，明确哪些条款具有约束力，一般保障条款保密条款具有约束力。 3、在此基础上收购方在目标公司协议下对目标公司资产、债权债务