民法的精神及其体系--张俊浩.docVIP

民法的精神及其体系 主讲人：张俊浩 时间：2005年4月20日星期三14：00—16：30 地点：阶三 整理者：孙筱 整理者说 本人鄙陋，本不应在张老师的讲座笔记前说三道四，但又恐因个人之笔记习惯及能力所限而影响到大家对讲座内容本身的理解，故有此“整理者说”。 张老师是一个有性格的学者，表现在他对民法精神自成风格阐释，对学术严谨的态度，也表现在他风趣的言辞中。他会在看似跑题时，告诉给我们一些治学、为人的道理。下文中偶尔的跳出的不搭边的文字，就是对其“跑题”内容的忠实记录，可能会稍显罗嗦，但求能还原讲座内容原貌。正如张老师所说：每个正常人会依自身能力的强弱程度而逼近一个事物真实的样貌。 依整理者条件所限，有记录有误、不完整之处，请大家指正。 更希望能抛砖引玉，成为大家一个沟通的平台。 谢谢！ PS：本文中“?”为推出之意。 笔记内容正文： 在讨论讲座题目之前，首先要知道—— 什么是民法？ 民法是尊奉意思自治，调整私交往部分的，对受害人的直接的、可执行的财产上的救济制度。 人的智慧首要是分类的思维 调整私交往部分 私交往 区分标准： A、双方当事人是否是社会中的普通成员 公交往 B、是否关系他人 C、合作关系的设定是否需要向他人作出理由（公交往要给出理 由，明确权限） 对受害人的直接的，可执行的财产上的救济?可强制执行的 ？为何不是人身救济？?《民通》134条中规定的如赔礼道歉等无法强制执行，就算法院强制在报纸等上以义务人方的名义进行赔礼道歉，究竟还是否是真正的“赔礼道歉”？ 民法是调整以适应，即调适于“生于斯，长于斯”的社会的秩序?其中也蕴涵有?和谐社会 中国私交往自古就有，但是否自古即存在民法？ 有认为：自古就有私交往?也有调整体系?有民法 共 识：我国现在需从西方，尤其是德国输入，需要输入，正如向人借钱，没有才要借，故?中国古代没有民法 若承认前两者命题为真的情况下，就可以推出，我国民法必然在某个时期被“丢掉”，然而，何时丢掉？并未有此史料记载 ?中国古代有民法是一个证明不了的问题 ?中国古代没有民法 ?那么是什么在调整私交往呢？ ?中国古代的“三纲五常”，但是，“五·四”忽略了其中好的东西，比如，“纲”的积极意义——表率，担保（保障） 中国古代以刑法调整私交往 为什么不以原权为救济手段而是救济权？ 民法不是去规定如何去行为的，而是裁判规则?对应救济权 我国起草《民法典》者，常想要写入如一般人格权等《德国民法典》不存在之权利，并以此为豪，这样其实是把《民法典》当成是写明记录权利的手段。 尊奉意思自治原则： 不要轻信一种说法，要驳倒，要驳论据，方法，也要讲良心。若暂不能不能驳倒，暂时相信。 法律原则是这样的法律规范：逻辑位阶最高，价值不可抵触，不具体适用的抽象规范。 ?何为意思自治原则？ 尊奉当事人运用自己的知识，管理自己的事物，追求自己的幸福，社会方能公正。社会给予一个环境而已?市场制度找市场，而不是找市长，厂长 何为“意思”?人理性形成的 研究一个概念外延要划分清楚 何谓“理性”?人通过进化而获得的心理能力：A、能由已知=未知（学习，推理） B、知何为公正 C、逻辑上 价值上（正义/非正义） “意思自治”使人们很辛苦，但它公正。市场制度并非是像很多民法学者描述的一样，是个好的制度，但现在没有一个更不坏制度来代替它?“意思自治”并非是一个美妙的制度，是赤裸的竞争。 许多人把《民通》第2条作为是民法的定义，对此质疑： 《民通》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 质疑： 1、“中华人民共和国”的限制是否合适？ 首先，作为法条来说，出于主权的考虑是可以理解的。 但，作为定义的话，就要考虑其应否存在。 我们在学习数学等的时候，为什么不说，根据中国数学的公式得出？难道德国的民法就不是调整平等主体间的法律关系？ 2、“平等主体”？是本身就平等，还是调整后才平等？ 若是本身就平等，即在民法调整前就是平等的，那么是谁使其平等？宪法？ 为避免其使用，用“私交往”来代替“平等主体”。 3、 调整财产、人身关系?自古以来就有私关系，且有秩序调整，那么古代就存在民法？ 学习法律与使用法律不用 作为司法人员，尤其是律师，要学习在说一句话的时候时刻使自己处于无懈可击的状态。 才有可能成功。成功并不是当一个什么“