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简评旧诉讼标的学说 一、 相关基本理论 （一） 诉讼标的的概念 要通过民事诉讼解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出裁决。而法院要作出判决，必须针对特定的对象作出，这种诉讼对象就是诉讼标的。 具体来讲，由于社会生活纷繁复杂，纠纷一旦进入诉讼程序，“往往要根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍适用的性质。具体到日本民事诉讼中，原告必须把自己的纠纷整理成具体的请求的形式，才能启动诉讼。原告也许把纠纷归结到一个请求中，也可能就同一纠纷提出数个不同的请求。这里的一个请求或多个请求是解决纠纷的最小单位，而划分这种单位的基准就是诉讼标的。”①总之，民事诉讼中，无论是双方当事人的诉讼行为，还是法院的审判活动，都需要围绕着诉讼标的展开。 （二） 研究诉讼标的理论的意义。诉讼标的界定着法院予以审理和裁判的对象;界定着此诉与彼诉的分野，是法院将以之判断是否允许当事人再起诉的依据。从功用上说，诉讼标的还是法院判定诉的合并与分离及诉的变更和追加的根据。②所以，该理论已经不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度、二重起诉的禁止、诉的合并与分离以及判断理论等诸多问题的理论前提。此概念曾经在德国和日本的民事诉讼法学中被称为民事诉讼的“脊梁骨”，是民事诉讼法学理论的基石，并起到了贯穿及整合整个体系的作用。3 （三）各种诉讼标的学说。 大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论（又分为一分肢说和二分肢说）、新实体法理论。 其中旧诉讼标的理论主张权利保护请求权本身即为诉讼标的（本理论文讨论核心，详见后文）。 罗森贝克的二分肢学说认为，诉讼标的的内容不能以实体请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由以及诉的声明任何一种要素的多数，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、追加或变更。4该理论确立诉讼标的的识别标准有二：事实和诉的声明，此为其得名原因。此理论的可贵之处在于，在技术上解决了旧诉讼理论所不能克服的请求权竞合的难题（此问题后文有述）。但在几个请求权发生时基于几个不同的事实，而要求为同一给付时的诉讼标的应当如何识别，二分肢说也难以给出合理的解释。 学者们基于二分肢说的缺点对其进行修改，出现了一分肢说。一分肢说也称为诉的声明说。该说以为，诉讼标的仅以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分肢说合理说明实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了有几个事实理由而诉的声明单一时诉讼标的应当如何识别的问题。但其也存在以下缺陷：首先，在给付金钱或代替物的诉讼中，根据一分肢说只能考虑诉的声明而不一并斟酌原因事实，无法判断诉讼标的是否同一。其次，一分肢说未能处理好诉讼标的的识别与既判力客观范围的一致性问题。法院可能把当事人不想提交裁判的事实作为裁判的对象，从而使裁判力范围过宽，违反了当事人的初衷，有过分强调职权主义之嫌。5 基于新诉讼标的理论的问题，人们又开始反思传统的实体法说，出现了以德国学者尼克逊为代表人物的新实体法说，其把请求权与请求权基础竞合加以区分，坚持诉讼标的与实体权利的联系、主张区分请求权竞合与请求权基础竞合（请求权原因竞合）。这一理论把诉讼标的的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处，但因请求权竞合与请求权基础竞合没有统一的区分标准，仍然面临许多难题不能解决。所以接受这一理论的也不多。 二、 旧诉讼标的说及评价 （一） 旧诉讼标的说的产生及进步性。 从学说史上看，诉讼标的是与实体法请求权相一致的。德国民事诉讼法典起草时，立法者尚未区分实体法上的请求权和民法上的请求权，因此其请求权也是民法上的请求权。6诉讼标的的最终发现和使用始于德国诉讼法学之父——赫尔维希。赫尔维希认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体的实体法上的权利的主张。原告起诉时，必须在诉讼上表明其主张的实体权利或法律关系。因此，请求的多寡就以原告所享有的实体法上锁规定的实体请求权为标准。7赫尔维希将诉讼标的从实体法范畴中解放出来，解决了许多诉讼的审理对象问题和当事人攻击防御的范围问题，第一次从诉讼法的角度阐述了诉讼标的涵义。按照他的观点，诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的实体法上的权利主张。它从两个方面阐述了他的诉讼标的概念与实体请求权的不同。第一，实体法上的请求权可以作为一种客观事实而存在，而当事人的权利主张则具有主观性。第二，实体法上的请求权是私人之间权利的相互主张，并不具有公法（诉讼法）上的意义。换言之，实体法上的请求权不能成为诉讼的对象，而诉讼标的则是原告向法院（也是向被告）提出的权利主张具有公法上的意义，因此，二