刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析论文.docVIP

　　刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析论文 一、问题与进路 目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。② 纵观相关研究，除了极个别之外，③目前学界的绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中nl/jcrb1280/ca600798.htm，2007年5月23日登陆；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》，参见江苏法院网：nl/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登陆；重庆武隆县检察院的实践，参见“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：zy，2007年5月29日登陆；再如广东东莞市两级法院的实践，参见“广东法院尝试「刑事和解」：赔偿五万杀人免死”，载新浪网博客：l，2007年5月29日登陆；曹飏、周桂芳、邓小李：“海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会”，载南海网：nl/jcrb1297/ca603260.htm,2007年5月29日登陆；重庆市武隆县检察院：“探索轻微刑事案件和解机制”，载正义网：zy，2007年5月29日登陆；等等。 (18)相关实践及其报道，参见贺同：“上海轻伤害案件将允许诉前调解”，载《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：“轻伤害可以人民调解了解”，载《劳动报》2006年5月29日；马芸等：“区县法院今年都设调解室”，载《上海青年报》2006年3月31日；石先广：“轻伤案件委托人民调解的探索及启示”，载北大法律信息网article/user/article_display.asp?ArticleID=33739，2007年5月29日登陆；芜湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见(试行)》，载芜湖人论坛：forum/thread-18694-1-1.html,2007年5月29日登陆；“委托调解：一年巧解纠纷逾七千”，载正义网：zy,s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登陆；等等。 (19)吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页555-557。 (20)关于棚濑孝雄教授的调解类型学，详见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页52-69。 (21)这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法治领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。 (22)参见陈关中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，《中国法学》2003年第6期；等等。 (23)王利军，见前注(14)。 (24)参见张小海：“刑事和解，公民社会的刑事治理”，《研究生法学》2006年第5期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，《山东警察学院学报》2005年第1期；马静华：“刑事和解制度论纲”，《政治与法律》2003年第4期；等等。 (25)由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J.C亚历山大(编)：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、77-100。 (26)笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库(KI)进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。 (27)如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”部分，页1-73。 (28)在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管可能有其道理，但都不影响作为分析框架