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论物权救济模式的选择及其依据 崔建远 清华大学法学院 教授 　　关键词: 物权救济模式/侵权责任/物权请求权/局限性/传统/习惯 　　内容提要: 物权救济模式的选择,不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编的问题,还涉及丰富的、深层次的法理。侵权责任取代物权请求权的模式,会导致物权的追及效力虚化,在出卖他人之物、拾得遗失物、漂流物场合都会面临着尴尬;占有制度会面临着二难境况;侵权责任取代物权请求权的方案,为了修补自身的漏洞不惜大面积地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理论,结果还是捉襟见肘。总之,它只有缺点,没有任何优点,应予弃之不用。我国民法通则的既有规定并非物权立法必须沿用的充分理由,物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性,同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。在一个变革的时代,一个继受法律及其学说的国度,继受国、变革国的传统、习惯往往是需要破除的,改变的。就是说,传统、习惯在这种情况下大多不是界定法律概念、确定法律模式的标准。 　　针对我国物权立法过程中出现的关于物权救济模式的选择分歧,王轶教授撰文评论, [1]涉及笔者所倡导的物权请求权、侵权损害赔偿、不当得利返还请求权等制度衔接配合的意见, [2]有必要回应。 　　一、论争的差别不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编 　　王轶教授主张,我们应当区分民法问题与民法学问题,民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。因而, “就物权的保护而言,魏振瀛教授心目中的侵权请求权,当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时,实际上就是被称为‘侵权请求权’的‘物上请求权’,与物上请求权稍有不同的是,这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中,作为对物权提供特殊保护的措施,而是规定在侵权行为法中,作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样,魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点,从立法的角度看,在价值判断的结论上并无实际分歧,从法律规则适用的效果看,也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中? 这是属于立法技术上的分歧。当然,立法技术上的分歧,会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响:比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。其实魏振瀛教授和崔建远教授在‘论战’的过程中,提出的不少对立意见就是属于以采纳不同的立法技术为前提,如何建构相关民法理论的分歧,这是属于民法问题以外的民法学问题。换言之,属于纯粹理论层面的问题,并不会对法律的实际适用效果产生影响。” [3] 　　笔者认为,即使承认“民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上”的断语,也不宜得出“两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权,究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中? 这是属于立法技术上的分歧”的结论。因为民法规则的设计和适用,远比这些请求权是规定在物权编还是侵权责任编的内容丰富,至少涉及法律规范的构成和法律效果。第一种观点和第二种观点在侵权行为的构成上存在着差别,在物权保护规则的法律效果上区别更大。 　　这些请求权规则作为法律规则,应当包含构成和法律效果两部分。就其构成而言,虽然按照魏振瀛教授的设计不要求过错等要件,接近于物权请求权规范的构成,但仍有若干不同: (1) 侵权行为的构成方面,存在着把债务不履行作为侵权行为的不适当现象。魏振瀛教授把合同无效、被撤销、终止时的给付物的返还,也作为侵权责任的方式,意味着承认这些场合存在着侵权行为。在我看来,这里首先是债务履行问题,即在合同无效、被撤销的场合,受领人负有返还给付物的债务;若不返还,构成债务不履行。在租赁合同、借用合同等终止场合,承租人或者借用人负有返还租赁物或者借用物的债务;若不返还,构成债务不履行。但是,按照魏振瀛教授的模式,这些债务不履行全部是侵权行为。如此替换,又反对侵权责任关系为债权关系,反对适用债法的一般规范,难免造成适用法律在事实上的错位。(2) 在侵权行为的构成方面,存在着拟制行为的问题。在消除危险请求权场合,本来不存在着侵权行为,但由于把消除危险作为侵权责任的方式,不得不拟制一个侵权行为出来。其不足还表现在,大陆法系的固有理论认为,侵权行为的构成须有损害,没有损害就没有侵权行为。消除危险场合,难说存在着损害。为了自圆其说,恐怕得借用普通法系的t respass 制度来解释没有损害仍构成侵权行为的现象,这又带来侵权行为制度的统一化和侵权行为制度的条块分割孰优孰劣