反思与建构：论我国不动产物权公示方法之制度论文.docVIP

　　反思与建构：论我国不动产物权公示方法之制度论文 .. 「关键词」不动产物权公示方法，分析，考量，条件论 引言：反思与建构的基点 不动产物权公示制度的基本内容是规定不动产物权公示的方法和不动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是部分与整体的关系；不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度和物权制度的关系也是部分与整体的关系。由此按照一般的演绎推理方法可知，不动产物权公示方法制度和物权制度的关系是部分与整体的关系，进而可知前者应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定..，都须与一国或一民族在特定时期的经济基础、民族习惯，历史传统甚至统治者的意志有密切关系，较少的带有继受法的色彩；所谓适用上的强制性是指基于物权的支配性、排他性、公示性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为强行性的规定，除少数的例外，不允许社会主体自行创设或任意变更，须绝对适用；所谓目的上的公益性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。 不动产物权公示方法制度所具备的三个特点是构建我国不动产物权公示方法制度的基本要求和必然性依据，笔者认为，在构建相关具体制度时必须坚持以这三个特点为基点，而不是抛弃或另寻其他基点。 一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失 基于不动产物权公示方法制度的内容上的固有性的特点，笔者在本文第二部分将首先考察中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做不具有决定性的意义。 由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，体现了刑主民辅、诸法合体之特色。经考，北朝隋唐时期及元朝时土地、房屋交易必须经官方批准。《唐律疏议、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十，十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即体现了对未经官方同意而私自交易土地者的处罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，须要经诣所属司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必须有官司方给据的，才能视为交易有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司陈告，勘当得委是梯己民田，别于规避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由，出给半印勘合公据，许令交易典卖。”（《元典章》卷十九《户五部·典卖》） 19世纪中后期，随着国门被西方列强逐渐击碎，国人也日趋认识到“洋学”的威力，逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的欧洲国家，德国与中国社会情况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者采洋学之目的，不在于图治而在于保国，因此，其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时期，六法全书根据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯随意为之，不动产物权的取得以书面为之。 新中国成立以后，物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响，刚刚起步的中国期望跑步进入共产主义。这种情形下，物权实质上由“国家独享”，因此无所谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展，现实呼唤完善的法制来确定公平、高效、安全的环境，这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。1文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求，对不动产物权公示方法制度参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定，将登记与登记变更作为不动产物权享有与变更的公示方法。 立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度，进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况，所以做为立法者对于现实保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性，实质上就是立恶法，某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此