后现代之法院形态：考察与反思论文.docVIP

　　后现代之法院形态：考察与反思论文 .. 摘要及关键字： 本世纪以降，在世界各国向现代化社会挺进的交响乐中，一股后现代主义的思潮萌生继而奔涌于社会科学领域，向现代主义发起了持续性的挑战。 作为对现代主义的一种反拨，后现代主义原本主要是文学、绘画、建筑领域的文化运动。而且，“后现代主义”一词相当暖昧，且多歧义。有人视之为一个时间概念，即“后于”（after）现代主义..，与后自由主义社会、后工业社会中的“后”字相近。日本文学理论家酒井直木在一篇谈日本后现代文化的文章中就在这种立场上说道：“前现代-现代-后现代的序列暗示了一种时间的顺序，我们必须记住，这个秩序从来都是同现代世界和地缘政治构造结合在一起的。现在，众所周知的是，这种秩序基本上是十九世纪的历史框架，人们通过这个框架来理解民族、文化、传统和种族在这个系统里的位置。‘后现代’作为这个序列的最后一项是最近才出现的，但‘前现代’和‘现代’在历史和地缘政治上的配对组合却早已成为知识话语的主要的组织手段之一。因此，这个谜一样的第三者的出现证明的也许不是一个阶段到一个阶段的转移，而是我们话语范式的变化；这种变化的结果是，我们以往认为是不容置疑的历史-地缘政治秩序，即前现代-现代的秩序变得越来越成问题了。”1也有人认为，“后”字应理解为“反对”（against），从而把后现代主义视为一种反人文主义的理性，是一种不同于现代主义的特定的思维方式和对待世界的态度。当前，一般的后现代主义者都主要是站在第二种立场上，把“后现代主义”视为与现代的决绝，是现代的否定。2英国文学理论家伊格尔顿在其新著《后现代主义的假象》中就将“后现代性”的“后现代主义”的特征概括为：“后现代性是一种思想风格，它质疑客观真理、理性、同一性和客观性，这样的经典概念，质疑普遍进步或人类解放，不信任何单一的理论框架、大叙事或终极性解释。与这些启蒙时代的规范相左，后现代性认为世界充满偶然性，没有一个坚实的基础，是多样化、不稳定的；在他看来，这个世界没有一个预定的蓝图，而是由许许多多彼此不相连的文化系统和解释系统组成……”3伴随着社会的发展及学术的繁荣，作为一种思潮，后现代主义早已越出文学、绘画、建筑的藩蓠，波及到了法学领域。在法学理论方面，后现代主义的思想渊源依次主要是哈贝马斯道德论证的沟通理论、卢曼自我塑成的系统理论、阿多诺相互作用的否定辩证法、德里达含义“差延”的解构理论。在美国，后现代主义则表现为福利国家中的法政策论、批判法学、共同体主义、女权运动以及“故事”（narrative）性和关系性的思维范型。4美国批判法学的代表人物昂格尔就认为，后自由主义社会代替自由主义社会是社会发展的趋势，在后自由主义社会中，法治将趋于式微，法院制度也自然转向后现代形态。5另两位后现代法学的代表诺内特、塞尔兹尼克则把法治之法名之为自治型法，用回应型法指称后现代社会的法制，并认为自治型法必将向回应型法转化，法院制度也会发生相应的变迁。6总括后现代法学的主张，可以发现，他们所理解的后现代法院大致有如下几个方面的特征：第一，在后现代社会中，由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中，变成为福利国家，因而，法官的法律推理活动从形式主义导向朝着目的性或政策导向全方位推进。所谓形式主义导向，是指法官审判案件只依据规则，并从规则推导出结论；而目的性或政策导向，则是指法官适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的或政策利益。前已指出，现代型法院制度中，法官的法律推理活动是以形式主义导向为基调，以目的性导向为辅调，或者说，形式主义导向适用于大多数案件的处理，目的性导向则主要适用于疑难案件的处理。以批判法学为代表的后现代法学思想则认为，不仅在疑难案件，而且在其它所有案件的法律推理中，都应依循目的性导向进行。由此以来，法律推理的不确定性就不是偶然的、个别的现象了。究其原因，他们认为要者有三：（一）法律规则具有不确定性。一方面，任何一个争端都可能有两个相互矛盾的法律原理（legaldoctrine）以及体现它们的规则或判例调整，某一案件适用于这一原理还是那一原理是非确定的，完全是法官任意选择的产物；另一方面，同一法律原理、规则或判例，由于法官的解释不同，在不同的社会环境中完全可以为不同的立场进行辩护，因此，法律原理本身的含义是非确定的，它是法官解释的产物。批判法学认为，虽然遵循先例是普通法的最基本的司法原则，但是普通法的发展中的一个明显事实是，有些先例得到遵循，而另外一些先例没有得到遵循，在一个案件中遵循一个先例，在另外一个类似的案件中却不遵循这一先例，而遵循另一先例。美国批判法学的代表凯尔里斯在《法律推理》一文中就以战后联邦最高法院关于言论自由案件的审判为例对此进行了证明。1968年，联邦最高法院在混合食品590地方工会诉罗甘谷集