在民事诉讼法中设立行为保全制度初探论文.docVIP

　　在民事诉讼法中设立行为保全制度初探论文 【内容提要】本文在理论和实践两方面论述在我国民事诉讼法中设立行为保全制度的必要性和可能性，并借鉴国外及台湾地区在这方面的立法，进一步提出在我国设立该制度的立法建议。 【关键词】财产保全/先予执行/海事强制令/行为保全 从开始关注这一命题起，笔者一直在查找国内相关的资料，希望可以从已有的研究成果中吸取养分，并把自己的思考建立在相对高的平台上。但是经过一段时间的努力，案头上相关的国内资料却始终是凤毛麟角。失望之余，笔者更感研究这一问题的重要性和急迫性.freelporaryRestrainingOrder）和初步禁止令（PreliminaryInjunction）。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。对于TRO，法院只要求申请人（当事人一方）提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且，TRO适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。（注：杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著，张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。） 我们可以看到，一些法制比较健全的国家和地区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保全，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强的一部分，也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事诉讼规则接轨的部分。长期以来，我国海事诉讼都适用民事诉讼法的规定，但民事诉讼法中仅规定了财产保全程序而没有行为保全程序。由于在海事审判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物；承运人要求托运人及时结关或者要求收货人及时提货；船舶所有人要求租船人交回船舶等。类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执行程序得到解决。因此，在总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上，我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度（设专章规定于第四章），规定海事法院可以根据海事请求人的申请责令被请求人实施特定的作为或者不作为。另外，将于2001年7月实施的新修订的《专利法》也已将“诉前禁令”制度列入专门条款。新的《专利法》第61条规定：“起诉之前，如果专利权人或利益关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这些突破性的规定不仅是海事诉讼立法和专利法的发展，也为法律界正确理解保全制度的内涵注入新的思维，引导立法部门正视现行保全制度立法的不足，为我国民事诉讼保全制度的改革提供了值得借鉴的宝贵经验。 （二）理论分析 由于我国的民事诉讼法中只有财产保全程序（证据的保全非同性质的制度，不在本文的讨论范围内），因此长期以来，有一种习惯性的观点认为保全制度就等同于财产保全制度。本文认为这种观点有失偏颇。所谓保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的结果能获得实现为目的的权宜制度。保全非属一种使保全对象处于静态的理解，而应该以“保护使之安全”作为其理解。假若以前者为理解就会导致一种片面的观点，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对象停止变更以维持现状至最终判决产生为止。那么，保全的对象就只能是物，并且保全行为就只能是禁止性行为。这是一叶障目，断章取义的观点。“保全”这一术语更重要的是这种制度的目的陈述而不是作为这种制度的实施方式。 立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。这里的“法律的尊严”既包括确保判决得以实现，也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效益地处理双方之间的纠纷，同时减少损失的进一步扩大。当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，或者继续变更涉讼的请求标的的状况，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的境况；又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。因为诉讼是一个过程，当然地有期限的限制，这一限制不仅针对法院，也同样限制着当事人的诉讼行为。当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。在这段时间里，恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势，分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时，将责任财产转移或处分，或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人，保护受损