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　　基于法治的自治——行业自治规范的实证研究论文 .freelu发生在我国的/亚泰足球俱乐部状告足协0一案mv中也涉及自治领域内法律保留原则适用的问题。 《中国足球协会章程》第87条规定:/会员协会、会员俱乐部及其成员应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会及其诉讼委员会提出申请。0据此，被告(中国足球协会)对法院的管辖权提出了异议，认为该案不属于法院的司法管辖范围。但是，司法上的诉讼权毫无疑问属于基本权利范畴。根据法律保留原则，行业协会在制定自治规章时无权限制公民的基本权利，因此，其自行排除司法介入的规定显然是无效的。对此，全国人大代表两次向全国人大提交议案，认为/中国足协章程有关排斥司法管辖的规定必须予以修改0。mx但是，制定过程中的民主性、自愿性并不能保证行业自治规范在执行过程中畅通无阻，协会与成员之间、成员与成员之间在已有约定的前提下仍然不可避免地会产生利益冲突。因此，解决冲突所必需的强制性手段就必不可少。实际上，行业协会成员通过民主程序制定行业自治规范并共同遵守是/自愿0与/强制0的统一:通过民主程序制定行业自治规范是全体成员的自愿选择，而共同遵守则是自愿选择之后必须执行的强制后果。因此，行业自治规范虽然不具有国家强制力，但因其成员权利的让渡而具有内部强制性。2003年9月15日中国工业经济联合会发布的《关于规范和完善行规行约推进行业自律的参考意见》(以下简称《参考意见》)中就规定:/行规行约的实施，要采取激励与约束相结合的措施。情节严重的，要采取必要的制裁措施。需要明确的是，行业自治规范的强制性相对于国家强制而言是极为有限的。具体而言:(1)强制性手段是辅助性的。行业自治规范的实施首先以激励、诱导性措施为主，其次才辅之以必要的强制性手段。如《上海医药行业行规行约》my第16条规定:/为促进规约的执行，每年由协会常设机构组织进行检查评比活动，向协会常务理事会汇报并经同意后，对执行规约好的企业在行业内进行表彰、宣传和必要的奖励。0(2)强制手段是有限的。国家法律的强制手段包括对人身的、行为的、财产的、声誉的等多种强制方式，而违反行业自治规范的强制手段则相对有限。如果有严重违反行业协会章程的行为则可能导致的制裁主要是/除名0;对违反行规行约的行为则一般采取/警告、业内批评、公开曝光、开除会员资格0等惩戒措施。这些强制措施从类型上说是谴责性的表现，但/这种处罚正确地说作为一种纪律措施，不得超出其合法的即为维护社团秩序所确立的范围0。mz对涉及国家垄断的强制性手段，特别是关于人身的、行为的制裁措施，除非得到国家授权或委托，否则行业自治规范不得设定。当然，行业内强制与国家强制之间也会形成一种衔接关系，因为行业自治规范在实施的过程中会借助于国家的强制性力量。如《参考意见》规定:/违反行规行约且情节特别严重的，应移交政府有关执法监督部门(工商、税务、质量、环保、知识产权等)依法惩处，给予警告、严重警告，吊销营业执照，或经济处罚，没收产品、查封生产设备、停业整顿，直至追究刑事责任。0 但应当注意的是，由政府有关执法监督部门进行的惩处，其依据已经不是行业自治规范，而是国家的法律，如《中华人民共和国行政处罚法》等。因此，不能就此认为行业自治规范获得了国家强制力。总之，行业自治规范既不同于国家法律，也不同于私人契约，而是具有法律和契约的双重功效，因此是一个特殊的/中间地带0。m{通过行业自治规范特有的实施方式(基于自愿的内部强制)，可以产生某种积极效果，而这种效果在法律的惩戒之下或者在契约的自愿状态下则是难以出现的。 (二)行业自治规范是否具有外部性? 11行业自治规范是否适用于非成员的同行企业(或同业人员)?我国的行业协会中有一部分是强制入会的，这主要是职业性团体，如律师协会、会计师协会、建筑师协会等。在强制入会的协会中，当然不存在此问题。但是，绝大多数经济类行业协会一般不要求强制入会，有关行业协会的规范也均有入会退会自由的规定。这就给对行业自治规范效力边界的框定带来问题:非会员的同业企业(人员)是否受行业自治规范的约束? 从现有的行业自治规范来看，关于这一问题的规定并不完全一致。有的行业自治规范规定非会员可以参照执行，如《杭州饮食旅店业行规行约(试行)》第5条规定:/本《行规行约》适用于杭州饮食旅店业同业公会会员企业，尚未加入同业公会的酒店、旅店可参照执行。0但是，大多数行业自治规范则明确规定全行业所有企业(包括会员和非会员)均适用，如《上海医药行业行规行约》第3条规定:/本规约对全体会员单位和本市药品生产及有关企业都具约束力，都应自觉遵守本规约。0而且，《参考意见》也明确指出:/行规行约对行业企业的保护和约束，应既适用于行业协会会员企业，又适用于非会员企业0。 如