第十章 争议预防和处理.ppt

第十章 争议的预防和处理;第一节：索赔; 一、争议的类型与产生的原因 从法律意义上讲，争议是指有关当事人对彼此之间的权利义务的不同主张。 争议的产生主要有两种类型。一类是基于合同的争议；另一类是基于法律关系而产生的争议，当事人之间虽无合同关系，但一方当事人依据某项法律中的强制性规定提出索赔，例如有关产品责任、侵权、不当得利、商标专利的专有权等方面的争议。 ;各国法律对违约的不同规定 1、英国法的规定 违反要件（Breach of Condition）和违反担保（Breach of Warranty） 2、美国法的规定 重大违约（Material Breach of Contract）和轻微违约（Minor Breach of Contract） 3、《公约》的规定（第25条） 根本性违约（Fundamental Breach of Contract）和非根本性违约（Non-Fundamental Breach of Contract）;二、违约的一般救济方法 违约方根据其违约的性质应承担的责任或救济（remedy）方法可以分为三类： (一）实际履行（special performance） 即受损方不用金钱补偿等其他方式，而直接要求或通过法院强制违约方履行合同的方法。《联合国国际货物销售合同公约》采用了这种救济方法。但同时规定，一方向违约方提出实际履行要求时，不能采取与这一要求相抵触的其他救济方法。;（二）解除合同（rescission） 英国法把违约分为“违反要件”（Breach of Condition）和“违反担保”（breach of warranty）。 所谓违反要件，一般是指违反合同的主要条款，受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。 所谓违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。; 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知发生这种结果。”此时，受损害一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约方未达到根本违反合同的程度，则受损方只能要求损害赔偿，而无权解除合同。;（三）损害赔???（damages） 赔偿损失是处理违约的主要方法，即违约方对因其违约而对另一方造成的损失进行赔偿。一方在另一方违反合同时所享有的要求损害赔偿的权利，不因为行使其他处理方法而丧失。 大陆法采取过失责任原则； 英美法则不同，只要当事人一方违约，他就要承担违约的责任，而不论其有无过失，也不以另一方当事人是否发生实际损害为前提，另一方当事人有权要求获得损害赔偿。; 《公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”;保全货物 保全货物是指一方当事人违约，另一方当事人保持对货物的控制权力，以达到救济的目的。 《公约》对买卖双方行使保全货物的权力作了具体的规定： 第85条规定了卖方对这一权力的使用； 第86条①款规定了买方对这一权力的使用。;三、索赔对象 （一）向买、卖方索赔 （二）向承运人索赔 （三）向保险人索赔 国际贸易业务中常见索赔事故及可能的责任分析： 案例分析1：中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以CIF鹿特丹成交，向保险公司投保一切险,用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值10万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。 问： 1、进口商对受损货物是否支付价款？ 2、进口商应向谁索赔？;四、索赔条款 进出口合同与服务贸易合同中的索赔条款（claim clause）主要包括： 索赔依据、索赔期限、索赔金额及索赔办法等。 对于大宗或重要商品和服务的合同往往还订有罚金或违约金条款（penalty/liquidated damages clause）. ;（一） 异议与索赔条款 异议与索赔条款（discrepancy and claim clause）一般是针对卖方交货品质、数量或包装或卖方所提供的服务不符合同规定而订立的，主要包括以下几项： （一）索赔的依据 （二）索赔的期限 （三）索赔金额 （