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物权行为:传说中的不死鸟(下) 《物权法》上的物权变动模式研究 葛云松 北京大学法学院 教授 　　4. 部分抵押权、质权的设定 　　抵押权和质权是依当事人的意思而设定的担保物权,与作为法定物权的留置权不同。而抵押权和质权的设定,须抵押人或者出质人与债权人达成合意。那么,抵押合同和质押合同的性质到底是什么?是债权合同还是物权合同? 　　从公示方法与抵押权和质权的设定的关系来看,《物权法》的规定可以分为两类: (1)形式主义模式,即,须完成登记或者交付才能使权利发生; (2)意思主义模式,即,权利的设定无须公示,或者公示仅有对抗效力。下面首先针对第一类情形,分析物权变动要件到底是否包括物权意思表示。 　　在《物权法》上,不动产抵押权的设定以及动产质权的设定采用形式主义,须以不动产抵押权的登记或动产的交付为物权变动的要件。大多数的权利质权的设定也采取了形式主义模式。《物权法》的担保物权部分相对于《担保法》,最为引人注目的变化之一,就是将《担保法》第41条关于部分财产的“抵押合同”自登记之日起生效的规定,第64条第2款关于动产“质押合同”自质物交付时生效的规定,变更为《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”,以及第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”。全国人大常委会法工委的官员称,这是将抵押合同、质押合同的生效,与抵押权、动产质权的设立区分开来,抵押合同、质押合同的性质是债权合同,可以先行发生债的效力,但是未完成法定的公示方法则不能导致物权变动。 [1]也就是说,这里似乎适用的是债权形式主义模式,以债权合意加登记或者交付作为物权变动的要件。笔者承认,在相当多的情形下,抵押人、出质人会首先通过与债权人的约定而负担一个债务,即为对方设定抵押权、质权的债务,进而通过该债务的履行而使权利设定。但是,这是否就意味着债权形式主义?这里的问题和买卖合同之下的所有权让与一样,买卖合同是债权合同,绝对不能就此说明债权形式主义的妥当性。物权行为理论认为,要让物权变动,还必须有嗣后(或者同时)发生的物权合意。笔者旧文以及上文中关于物权合意对于物权变动效力之发生的意义,已经有详细阐述,这里不再重复。 　　再进一步说,《物权法》的这个改动,其实并非没有问题。《物权法》的规定是,要设定这些抵押权和质权,应当有抵押或者质押合同在先(第185、210条),似乎每一个抵押权、质权的设定,都必须首先在当事人之间发生债的关系,使一方发生了为对方设定抵押权、质权的义务,进而才因为这个债的履行才导致抵押权、质权的设定。 　　前文已经分析,所有权让与这种最为常见的物权变动,其让与双方并不必然事先存在债的关系。抵押权、质权其实没有什么不同。 　　以实践中最为经常发生的为了向银行贷款而提供担保为例。在商品房预售合同的购房人以房屋抵押贷款的情形下,的确,银行因为不得不先放款而后才能在房屋建成后取得抵押权,所以会在抵押借款合同中将设定抵押权约定为借款人的义务。但是,在一般的银行贷款合同中,银行为了控制风险,虽然已经和借款人订立借款合同,但是必须在担保已经设定完成之后,才会实际放款。此类情形下,如果抵押人、出质人没有完成权利设定,银行只要不放款即可,通常并不会也没有必要起诉要求强制设定担保物权然后再要求借款人接受贷款。正因为如此,借款合同中常常并不将未能设定抵押权、质权规定为违约行为并规定其违约责任问题。这是银行的角度。 　　从抵押、出质人的角度来看,是否一定有承担起设定抵押权、质权的债务的意思?很多时候未必。比如,甲向某银行贷款,甲、乙约定由乙以其房产提供抵押,为此甲会向乙支付其他代价。乙其实并没有从银行获得任何好处,之所以向银行抵押,是为了履行自己对甲的义务。假如甲并没有对乙提供约定的对价,乙当然不愿意履行自己这部分的义务,可是如果将乙和银行的抵押、质押合同理解为必须是债权合同的性质,则乙可能会陷入到非常尴尬的境地———自己对甲固然有抗辩权甚至合同解除权,但是假如已经与银行订立抵押、质押合同,哪怕尚未登记、交付,也算是已经负担了债务,不得不履行下去。大多数情形下,这样要求对乙不利,对于银行来说则没有什么必要,因为银行自有自己控制风险的其他方法。 　　试举一例:甲公司因向银行贷款,请求乙公司提供担保,乙公司同意以自己所有的某房屋抵押,但是要求甲必须向自己提供反担保(约定的形式为动产抵押)并支付一定的报酬。在设定了反担保后,乙公司与银行订立了抵押合同,但是在申请登记之前,乙公司发现甲公司用于反担保的动产并非自己所有,并有严重欺诈行为。现在,乙公司虽然可以解除或者撤销与甲公司的合同,但是与银行的抵押合同乃是另行订立,从理论上看,似乎银行有权要求其实际履行。这对乙公司来说极为苛刻,对于银行来说却无甚必要。 　　简单的说,将债权性质的抵押合同、质押合同的订立作为抵押权、质权设定的要件,