第二章_行政法律渊源.pptVIP

第二章 行政法的法律渊源 导读 行政法的法律渊源是指行政法律规范产生与存在的外在形 式。对于缺乏法典形式的行政法而言，加强对行政法的法律渊源 内涵、构成、价值及其效力与适用规则等问题的研究，对有效控 制和监督行政权力、构筑和完善行政执法乃至行政审判的法律适 用规则具有十分重要的意义。 本章对行政法的法律渊源的分析，在立足于法理学对法律渊 源研究的基础之上，对目前的主流学说进行了介绍并对争议性较 大的问题也作了一定程度的探讨。 从世界各国行政法的内容出处上来看，行政法的法律渊源不 限于国家机关基于统治地位而制定的法律规范形式。本章着重对 法律原则、习惯法、政策、行政判例在行政法中作为非正式法律 渊源进行论述。 第一节 行政法的法律渊源概述 一、法律渊源的含义 从语源上讲，法律渊源(source of law)又称法源，演 化于罗马法的 fonts juries, 原意是指“法的源泉”。 英美国家的学者通常把法源分为成文与非成文两类， 前者是指正式制定的法律；后者指非制定法包括司法先 例、习惯法和惯例，以及英国十分重要的皇家特权。 在大陆法系国家，法律渊源乃指法律的效力渊源，制 定法、习惯法和条约，往往被宣布为法律的渊源。 我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两种观点 ：一种观点认为，法律渊源是指法律的效力渊源。另一 种观点认为，法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义 渊源之分，前者是指法的来源、法源、源泉、根源等， 亦即法的内容导源、派生于何处，发生原因为何，也就 是法律内容的最终决定力量，通常即指法的经济根源； 后者是指法律规范的创制方式和外部表现形式，如法律 、法规、习惯、判令、命令、章程等。 法律渊源作为一个法学术语，主要在以下五种语义 上使用： （1）历史渊源； （2）理论渊源； （3）本质渊源； （4）文件渊源； （5）形式渊源。 二、行政渊源的含义 行政法渊源，是指行政法律规范产生与存在的外在形 式。 三、行政法渊源的确立标准 （一）行为规范 法律渊源是性质和形式各异，为数繁多的法律规范的 表现形式。 （二）法律监督适用规范 四、行政法渊源的分类 （一）成文法渊源和不成文法渊源 从行政法律规范的外在表现形式来看，一般可分为 成文法渊源和不成文法渊源。 成文法渊源主要是指以制定法方式表现出来的成文 法律规范文件，通常包括宪法、法律、法规、规章及成 文法形式的法律解释、国际条约或协定。 不成文法渊源主要是指以非成文规范文件形式表现 出来的判例、习惯或惯例、一般法律原则与法理等。 （二）正式渊源和非正式渊源 正式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现一 个有权威性的法律文献中的渊源。 非正式渊源是指具有法律意义的资料和因素，他们 没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明 晰的表述和体现，如正义标准、理性原则和事物本性的 研究、个别衡平、公共政策、道德信念、社会思潮和习 惯法。 （三）形式渊源与实质渊源 （四） 广义的法律渊源与狭义的法律渊源 广义的法律渊源是指一切法律规范作为根据的渊源 ，狭义的法律渊源是指对行政主体与国民的关系具有约 束力的法 。 第二节 行政法的正式渊源 一、宪法 现行宪法是82年宪法，此后分别于1988、1993、 1999、2004四次修改。 二、法律 法律包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委 会制定的基本法律之外的法律。 三、行政法规 行政法规是国务院制定的法律规范性文件的总称。 四、地方性法规和自治条例、单行条例 地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大 会及常委会所制定的规范性法律文件的总称。 自治条例和单行条例是指民族自治地方的人大，依法 制定的规范性法律文件。 五、部门规章和地方政府规章 部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行 政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序制 定的规定、办法、实施细则、规则等规范性法律文件的 总称。 六、法律解释 作为行政法渊源的法律解释一般是指国家机关的规 范性解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方 解释。 七、国际条约与协定 国际条约与协定，是指我国所签订、加入或承认的 国际条约或双边性多边性协定。 第三节 行政法的非正式