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查处违法建设的法律时效及适用法律 在行政诉讼中，某房地产公司于2004年2月未经批准的情况下在城市规划区内兴建商品住宅楼，该违法建设一直存在至今，2008年11月25日，当地的规划局根据新出台的《城乡规划法》的规定，对原告作出限期拆除该违法建设的行政处罚。 这是一个很有代表性的案例，它反映了自2008年1月1日《城乡规划法》实施以来一个重要的法律适用问题，即对于《城乡规划法》实施以前的违法建设，究竟是适用旧法《城市规划法》还是新法《城乡规划法》？如果适用前者，只有在严重影响城市规划的情况下，原告的房屋才得以拆除；如果适用后者，原告的房屋必然要被拆除。所以，在案件处理时针对案件是否超过行政处罚追究时效及案件法律适用存在争议。  对于这一问题，有三种典型的观点： 第一种观点认为不应给予行政处罚，理由是建造建筑物的行为，当建筑物完工时，建设行为就已终了，行政处罚的追诉时效开始计算。虽然违法建筑继续存在，但违法建筑行为已告完成，故它不是一种继续状态行为, 按照法不溯及既往的原则，不能给予行政处罚。 第二种观点认为应当适用《城市规划法》，理由是原告的违法建设一直存在，这说明原告的违法状态一直处于连续状态，直到今天它依然是违法状态，根据《行政处罚法》第29条的规定，应适用《城市规划法》予以查处。 第三种观点认为，原告违法建设的行为是不受时效限制的，已改正的除外，因为虽然违法行为已经终止，但基于这种违法行为产生的危险状态是持续存在的，直至持续到新的《城乡规划法》实施，从而应当适用新法《城乡规划法》，应适用《城乡规划法》予以查处。 一、本案处理中存在的争议 （一）如何理解《行政处罚法》规定的处罚时效的问题 《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” ???? 1、行政处罚的时效，是指行政处罚主体对违法行为人实施行政法律追究的有效期限。如果超期就不能再实施处罚。主要有两种： ??? （1）对多数违法行为而言，处罚时效为2年。如果行政违法行为在2年内未被行政执法主体发现，并启动调查、取证等执法程序，就不能再实施处罚。（行政执法主体对违法行为启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’，群众举报后被公权力机关认定属实的，发现时效以举报时间为准） ??? （2）法律另有规定的除外。是指与行政处罚法规定处罚时效不相同的按法律规定。如《治安处罚法》规定时效为6个月，《税收征管法》规定时效为5年。 ???? 行政处罚时效计算方法： ??? ①? 从违法行为发生之日起计算。 ??? ②? 违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。 ??? 2、如何理解连续违法行为与继续违法行为。 ?? （1）连续违法行为，是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为，也违法行为人连续实施了数个独立的同一违法行为，且这些违法行为触犯的是同一个法律规范。如行为人在相隔不长时间内多次套购少量外汇行为或多次实施盗窃少量公私财物的行为。连续的违法行为是行为构成了数个独立的违法行为，但这些数个行为性质完全相同。在实施处罚时不是对这些违法行为分别处罚，而是按照屡次违法从重处罚。 ?? （2）继续违法行为，是指一个违法行为发生之后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态。如隐匿文物、窝藏赃物、非法存放枪支弹药、违法建设等。继续违法行为虽处于持续状态中，但实质上只是一个违法行为，只能合并处罚。 本案的关键问题是如何理解“违法建设”及适用行政处罚适用的追究责任时效。本案中，某房地产公司在2004年未取得《建设工程规划许可证》，擅自在城市规划区内兴建商品住宅楼，是违反城乡规划许可的建设活动，而违法建设的商品住宅楼是违法建设行为的物质后果。该违法建设在当初一直到现在都未办理规划批准手续，违反了《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门……申请办理建设工程规划许可证。”的规定。因此应属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的“违法行为有……继续状态的，从行为终了之日起计算。”，也就是过去违法，至今仍违法。当地的规划局对该公司实施行政处罚是完全可以的。 但是依照《城乡规划法》还是依照《城市规划法》的有关规定给予处罚，却值得探讨。 （二）关于《城乡规划法》的溯及力问题的确定 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。笔者认为，在违法建设的法律适用问题上，并非依据法不溯及既往原则来决定先前的违法行为适用旧法，因为这样并不能完全保护当事人的利益。笔者认为，应当根据“从旧兼从轻”原则来