试论侵权法功能内涵及其构造.doc

试论侵权法功能内涵及其构造 　　[摘 要]侵权法的功能实质上是侵权法正当性问题讨论的基础。在定义侵权法功能时应当从其空间上系统性与动态性、时间上的相对性及内涵的特殊性等方面把握，其基本内涵是作为存在于侵权法律系统之内部，通过法本身的内部结构与外部关联与互动的形式生成相应的社会价值的属性或者能力。侵权法基本功能的应当是围绕“损害救济”为核心组织起来的二元并列结构，二者在功能位次不应存在位阶高低之分 [关键词]侵权法功能；基本构造；填补损害；预防侵害 [中图分类号]DF52 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）11 ― 0081 ― 02 一、侵权法的正当性与功能问题之提出 法律作为人类创造之结晶，将无可回避的面临意义追问的法哲学问题。对于侵权法，人们同样会去追问如何实现侵权法的存在及其内容的正当化的问题。对此，争论的一方认为，侵权法的正当性系取决于其履行的（或旨在履行的）功能是否可取，若答案是肯定的，那么接下来就要看侵权法履行得如何。争论的另一方认为，我们应该追问的是侵权法是否贯彻了我们关于何谓“正义的”（what is “right”）的思想，而不是像侵权法“功能论者”或“结果论者”那样去追问，从功能和作用的角度看，侵权法是否是“一项善”。〔1〕后者可称之为“本质论者”，他们坚持认为“正义优先于善”，而功能论者则将二者等同视之。本质论的典型代表是加拿大的学者温里布，其在《私法的理念》一书中阐述了侵权法得以正当化源于侵权法本身体现了人不得侵犯他人的原则，若行为人的行为对他人造成了不当侵害，那么这个人应该对自己的行为负责。正是这样的“自己责任”的思想使得侵权法具有正当性。温里布还认为，凡是那些没有体现侵权法基本观念和原则的内容都不是真正意义的侵权法。〔2〕除此之外，还有极端的“经济论者”，他们从法经济学的角度入手进行解释，认为侵权法的正当性源于侵权法的存在和内容能够实现帮助人们实现资源利用效率的最大化，即侵权法的功能在于实现财富最大化，为此，只有能够实现财富最大化的侵权法规范才是善且正义的，反之则是不正当的 上述两个极端都不可取，实际上从结果推及原因的正当性以及从功能本身反推其正当性都是不恰当的。侵权法本质是一个规范人的行为的伦理原则和行为规范体系。正如学者指出，“实现侵权法正当化的最佳方法是同时考虑以上两个方面，易言之，侵权法的价值一方面在于它所体现的行为正确的原则，另一方面又在于它所服务的功能的善。我不相信侵权法具有某种本质，以至于伦理上存在不当的侵权法规则和原则就因此不属于侵权法的一部分。我也不相信，仅仅根据侵权法是否信奉或实现了某些目的就能够判断出其是否正当。”〔3〕事实上，侵权法的正当化通过两个方面实现，即规范的正当化和社会的正当化。规范的正当化是指通过侵权法自身的完善的规则体系得以体现，而社会的正当化是指通过这些完善的规则对人的生活进行指引以实现他们的理想得以体现。由此，侵权法的功能问题是研究侵权法的根本性问题之一，它是我们更加透彻的理解侵权法的重要前提 二、侵权法功能的定义 侵权法的功能是民法功能的具体体现，也是全部侵权责任法规范存在的目的。侵权责任法的基本内容如归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等，都要受其功能的支配和影响。〔4〕而侵权法功能概念的拟定则是这一重要侵权法理论问题的起点，忽视它的理解将对我们理解具体制度产生障碍。就目前的文献而言，学者们研究侵权法的功能大多直接进入侵权法功能的基本内容或者基本类型，而对侵权法功能的概念却少有涉及，仅有为数不多的学者对这一概念作过论述，几乎都认为其指在社会生活中发挥的作用或意欲达成的社会目标。也有学者将法律目的与法律功能等同使用，认为侵权法功能就是侵权法的任务或目的 （一）定义侵权法功能应注意的问题 应当说上述定义反映了侵权法功能的某些特质，在一定程度上具有合理性，但总的说来却没有揭示出它的本质，因此，有必要对其进行重新梳理。笔者认为，拟定义侵权法功能须注意这样几点： 第一，侵权法即便作为法律系统的子系统（相对于社会系统来说甚至是亚子系统），但其仍然是构成法律系统完整性不可或缺的独立系统。侵权法系统有自身的结构、?热荨⒐δ堋⒓壑档龋?其中功能是侵权法内在结构的固有属性，侵权法价值的发挥有赖于功能因素与外部环境的互动，故而侵权法的概念当体现功能要素的特殊地位 第二，侵权法的功能不等同于侵权法的价值、立法目的。侵权法的功能是客观范畴的事物，不会像侵权法的目的和价值那样是主观的，严格说来，侵权法的功能是没有任何立场或者偏向，是中性的，但对此我们能不能认为它没有任何意义，正如前述，它是侵权法价值得以实现的源动力，只要条件具备它有成为现实的可能性 第三，侵权法的功能具有动态性。法谚云